Практика АМКУ та ДАСУ щодо локалізації у публічних закупівлях

Локалізації у публічних закупівля так чи інакше зачіпає майже кожного замовника, який має на меті здійснити закупівлю товарів, робіт та послуг за Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну № 1178 від 12.10.2022 (далі – Особливості). А тому встановлюючи вимоги щодо ступеня локалізації виробництва та в подальшому проведення розгляду тендерних пропозицій учасників замовнику варто враховувати практику Органу оскарження та ДАСУ у даному питанні.

Встановлення вимог у тендерній документації щодо підтвердження ступеню локалізації виробництва товару, який не підлягав локалізації.

Рішення Колегії № 28 від 02.01.2023, оголошення UA-2022-12-05-016407-a

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у складі тендерної пропозиції переможця міститься довідка від 07.12.2022 № 20/13-Т, в якій зазначено, що «Продукція, що пропонується до постачання нашим підприємством, а саме: “Пульт-табло ПТ-ТА-1820”, не міститься в переліку товарів, що підлягає підтвердженню ступеня локалізації виробництва товарів, на які є посилання в тендерної документації замовника, та товар не визначений в пункті 6-1 Розділу Х, підпунктом 2 пункту 6-1 Розділу Х та підпунктом 3 пункту 6-1 Розділу Х “Прикінцеві та перехідні положення” Закону». На думку cкаржника, тендерна пропозиція переможця не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки замовником вимагався товар саме з Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації. Переможець запропонував до постачання товар, що відсутній у зазначеному Переліку, необхідну довідку зазначенням найменування товару, назви виробника та ID товару, який присвоєно електронною системою закупівель на веб - порталі Уповноваженого органу в Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації у складі своєї тендерної пропозиції не надав, за таких обставин тендерна пропозиція переможця підлягає відхиленню.

Скаржник наполягає на необхідності відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі суттєвих невідповідностей тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Замовник зазначає, що пункт 3.1 розділу 5 тендерної документації встановлює загальні вимоги щодо ступеня локалізації виробництва товару, з посиланням на пункт 6-1 Розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону, Постанову Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 № 861 «Про затвердження порядків підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів та проведення моніторингу дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва». Дані норми законодавства мають імперативних характер та не можуть бути застосовані довільно, на розсуд замовника або учасників закупівлі.

Позиція замовника: замовник, посилаючись на абзац 1 частини 3 статті 22 Закону, зазначає, що в останньому абзаці пункту 3 розділу 5 тендерної документації міститься окреме застереження, що у «випадку якщо дія Порядку не застосовується до закупівлі такого товару» учасник не може вважатися таким, що не відповідає умовам, визначеним в тендерній документації, а його тендерна пропозиція підлягатиме відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. З огляду на те, шо предмет закупівлі (пристрій вводу та відображення інформації для системи централізації стрілок і сигналів) не міститься в переліку товарів, що підлягає підтвердженню ступеня локалізації виробництва товарів та товар не визначений в пункті 6-1 розділу Х, підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х та підпунктом 3 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, до нього застосовуються застереження, вказані в останньому абзаці пункту 3.1 розділу 5 тендерної документації.

Позиція Колегії: замовник самостійно здійснює перевірку товару на підтвердження ступеня локалізації. У випадку невідповідності учасника вищезазначеним вимогам, зокрема, відсутності товару у Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації (крім випадку якщо дія Порядку не застосовується до закупівлі такого товару) та учасник не надав сертифікат про походження товару згідно з цією тендерною документацією, учасник вважатиметься таким, що не відповідає умовам, визначеним в тендерній документації, а його тендерна пропозиція підлягатиме відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. У складі тендерної пропозиції переможця містяться:

документ «Дані на товар» (файл "Дані на товар.pdf"), у якій ТОВ «Н» зазначає, зокрема: «Найменування товару: пульт-табло ПТ-ТА1820. Назва виробника, місто/країна походження: ТОВ «Н» м. Дніпро/Україна. Позначення нормативно-технічної документації, за якою виготовляється продукція, що пропонується до постачання: технічні умови ТУ У 27.9-20257178-004:2013. Усі показники запропонованого нами товару відповідають та не гірші ніж показники зазначені в Додатку А тендерної документації»;

довідка (файл «Довідка про локалізацію.pdf»), у якій ТОВ «Н» зазначає: «Продукція, що пропонується до постачання нашим підприємством, а саме: ‘Пульт-табло ПТ-ТА-1820”, не міститься в переліку товарів, що підлягає підтвердженню ступеня локалізації виробництва товарів на які є посилання в тендерної документації Замовника та товар не визначений в пункті 6-1 Розділу Х, підпунктом 2 пункту 6-1 Розділу Х та підпунктом 3 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Враховуючи викладене, Порядок підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 № 861 «Про затвердження порядків підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів та проведення моніторингу дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва», не застосовується до закупівлі електромеханічного обладнання (пристрій вводу та відображення інформації для системи централізації стрілок і сигналів), яке є предметом закупівлі. Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Коментар: замовник у разі використання тендерної документації як «шаблонного зразку» тобто на всі закупівлі товарів, робіт або послуг, обов’язково має включити умови до тендерної документації, які надають право надати учасники довідку з обґрунтуванням, що «товар, який є предметом закупівлі або товар, який є у складі робіт чи послуг, що є предметом закупівлі не внесенні до переліку товарів щодо який має бути підтверджено ступінь локалізації виробництва у відповідності до підпункту 3 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону або «у випадку якщо дія Порядку не застосовується до закупівлі такого товару учасник не може вважатися таким, що не відповідає умовам, визначеним в тендерній документації». Але найкращім варіантом є приведення тендерної документації у відповідність, тобто аналізувати кожен предмет закупівлі окремо та відповідно формувати тендерну документацію з урахуванням особливостей предмета закупівлі.

Товар відсутній у Переліку та виробником товару є країна, що не визначена пунктом 3 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів

Рішення колегії № 7024 від 29.11.2022, оголошення

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що у додатку 3.1 тендерної документації замовником чітко зазначено вимоги до оформлення, які учасник закупівлі чітко виконав шляхом надання у складі тендерної пропозиції листа від 14.10.2022 №14/10-24 щодо ступеня Локалізації. Замовник, як на підставу відхилення тендерної пропозиції, посилається на відсутність у переліку країн, з якою Україна підписала Угоди про вільну торгівлю або ж із країни - учасника Угоди про державні закупівлі, країни Казахстан.

Скаржник звертає увагу, що учасником в листі від 14.10.2022 № 14/10-24 щодо ступеня Локалізації вказана країна Казахстан, яке є виробником конденсаторів, яка входить до переліку країн міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Між Україною та Казахстаном укладено Угоду між Урядом України та Урядом Республіки Казахстан про вільну торгівлю (Угоду ратифіковано Законом № 155-XIV (155- 14) від 02.10.1998). У відповідності до Договору про зону вільної торгівлі, який підписано 18.10.2011, ратифікований Україною 30.07.2012 (Договір ратифіковано Законом № 5193-VI від 30.07.2012), набрав чинності для України 20.09.2012, щодо набуття чинності Договору для Республіки Казахстан та для Республіки Молдова (Лист Державної митної служби № 16/1- 16.1/2519-ЕП від 14.11.2012), країна - Казахстан входить до режиму вільної торгівлі з 4 країнами СНД та ГУАМ, який забезпечується відповідно до двосторонніх і багатосторонніх угод про вільну торгівлю, а саме основним Договором про зону вільної торгівлі від 18.10.2011 - багатосторонній Договір між державами-учасницями СНД (ратифікований Законом України від 30.07.2012 № 5193-VI).

З вищевикладеного вбачається, що країна Казахстан входить до переліку країн, з якими укладено угоди про вільну торгівлю ще з 1998 року. Вказана інформація є загально оприлюдненою в офіційних джерелах: Верховна рада України - https://zakon.rada.gov.ua/, Міністерство економіки України - https://www.me.gov.ua/. Якщо у пошуку в мережі інтернет, наприклад - https://www.google.com.ua/, ввести: "Угоди про вільну торгівлю Казахстан", то одразу відображаються вищевказані Угоди між Україною та Казахстаном.

Позиція замовника: відповідно до протоколу від 09.11.2022 № 194 тендерна пропозиція скаржника була відхилена з наступної підстави: «РОЗГЛЯДАВ: Службову записку начальника відділу закупівель для наземної інфраструктури від 02.11.2022р. №30.2/2847-С щодо необхідності відхилення тендерної пропозиції ТОВ “Е” процедури відкритих торгів щодо закупівлі 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Облаштування Яблунівського НГКР. Технічне переоснащення трансформаторної підстанції ПС 110/10/6 Сенча), №22П-041, ідентифікатор закупівлі № UA-2022-09-30-007217-a, з наступних причин: - не відповідає вимогам додатку № 3.1 до тендерної документації, де зазначено що вимога стосовно підтвердження ступеню локалізації не застосовується до товару у складі робіт або послуг (в разі отримання у власність замовника товару/ів), країною походження (виробництва) якого є країна, яка є учасником Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася згідно Закону №1029-VIII (1029-19) від 16.03.2016 року. Учасником в листі від 14.10.2022р. №14/10-24 щодо ступеня Локалізації зазначено, що країна виробник конденсаторів є Казахстан ТОО “У”. У переліку країн з якою Україна підписала Угоди про вільну торгівлю або ж із країни – учасника Угоди про державні закупівлі Казахстан відсутній. Таким чином, учасником не дотримано вимогу стосовно підтвердження ступеню локалізації, передбачену додатком 3.1 до тендерної документації.

Позиція скаржника: cеред товарів, які вказані у Додаток 3 до технічних вимог «Обладнання Підрядника», яке передається у власність замовника, під локалізацію товарів згідно Розділу Х пункту 6-1 підпункту 2 Закону підпадають трансформатори та конденсатори. Країна виробник трансформаторів є Україна ТОВ «Е».

Країна виробник конденсаторів є Казахстан ТОО «У». Обидва постачальника разом з обладнанням при поставці нададуть сертифікати про походження товару (файл «24. Довідка локалізація.pdf», архівна папка «Довідки.rar»).

Відповідно до підпункту 4 пункту 6-1 розділу X Закону зазначено, зокрема, цей пункт не застосовується до закупівель, які підпадають під дію положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. На веб-порталі Міністерства економіки України в розділі «ОФІЦІЙНІ ДОКУМЕНТИ/LEGISLATION» розміщено, зокрема, офіційні документи (Локалізація у публічних закупівлях в Україні) / Legislation (Localisation in public procurement in Ukraine): Перелік країн, з якими укладено угоди про вільну торгівлю, а також перелік країн, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі» (Перелік країнучасниць міжнародних угод з Україною.doc)……

Разом з тим, у вищезазначеному переліку відсутня інформація про країну-учасницю угод – Казахстан. Враховуючи вищезазначене, у складі тендерної пропозиції скаржника відсутні документи, що підтверджують відповідність зазначення ступеня локалізації. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була правомірно відхилена з наведеної замовником підстави, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Щодо висновків перевіряючих ДАСУ, відразу варто зазначити, що у разі закупівлі товару (робіт чи послуг, у складі таких робіт / послуг є товар) з переліку який підлягає підтвердження ступеня локалізації виробництва, то висновки є досить категоричним та у разі відсутності підтвердження ступеня локалізації перевіряючими розцінюється як порушення пункт 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Моніторинг закупівлі UA-M-2023-01-09-000060, оголошення UA-2022-11-08-005079-a

Витяг із висновку моніторингу: Також встановлено, що у пункті 2.9 Розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено: «Замовник самостійно перевіряє інформацію щодо ступеня локалізації виробництва товару(ів), який(і) замовник набуває у власність під час надання послуг / виконання робіт у переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації за посиланням: https://prozorro.gov.ua/search/products?local_share=10. У разі відсутності товару(ів) запропонованого(их) учасником процедури закупівлі у відповідному переліку або у разі, якщо ступінь локалізації товару є меншим ніж 10 відсотків, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 3 частини 1 статті 31 Закону, а саме: не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства».

Незважаючи на зазначене, при визначені переможцем процедури закупівлі ПП «П» замовником не враховано, що дизель генераторна установка Current 250 кВа, запропонована учасником у його тендерній пропозиції, відсутня у переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації виробництва та інші документи, які підтверджують, що ступінь локалізації виробництва цього товару дорівнює чи перевищує 10 %, у тендерній пропозиції учасника відсутні.

Отже, тендерна пропозиція ПП «П» не відхилена відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей та пункту 2.9 Розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, та як наслідок, замовником здійснено закупівлю товару без підтвердження ступіня локалізації виробництва, що дорівнює чи перевищує 10 %, чим порушено пункт 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Моніторинг закупівлі UA-M-2023-01-09-000029, оголошення UA-2022-10-31-008681-a.

Витяг із висновку моніторингу: За результатами проведеного моніторингу установлено, що відповідно до пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн: 1) замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно, якщо їхній ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує, зокрема, у 2022 році - 10 відсотків, у 2023 році – 15 відсотків.

Формування переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації здійснюється на підставі переліку товарів, визначеного у підпункті 2 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, за результатами автоматичного опрацювання поданих виробником заявок на веб-порталі Уповноваженого органу. Перелік товарів з підтвердженим ступенем локалізації оприлюднюється на веб-порталі та офіційному веб-сайті Мінекономіки за посиланнями: https://prozorro.gov.ua/page/localisation https://cutt.ly/SX8MmIQ.

У переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації зазначається інформація як щодо товару (вид, марка товару, ступінь локалізації), так і щодо виробника товару (для юридичних осіб - найменування, код згідно з ЄДРПОУ.

Водночас станом на момент завершення моніторингу зазначеної процедури закупівлі у Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації, який оприлюднюється на веб-порталі та офіційному веб-сайті Мінекономіки за посиланнями: https://prozorro.gov.ua/page/localisation https://cutt.ly/SX8MmIQ, відсутня інформація про учасника ТОВ «П» та запропонований ним товар, зокрема Тролейбус PTS Т12309 (тип - Т12; Bapiaнт 3; версiя-09).

Отже, замовник за результатами здійснення процедури закупівлі уклав із переможцем торгів ТОВ «П» договір від 21.11.2022 № 639/22-1 на закупівлю товару (тролейбуса PTS Т12309 в кількості 5 одиниць) без належного підтвердження ступеня локалізації, чим недотримався вимог підпункту 2 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Підсумки

1. Замовник має привести вимоги тендерної документації у відповідність діючому законодавству, тобто визначити ступінь локалізації виробництва не 10%, а 15 %. Детальніше про це у статті «Оновлюємо вимоги щодо локалізації у тендерній документації та розбираємо випадки незастосування».
2. Прі формуванні тендерної документації перевіряти чи підпадає предмет закупівлі до товарів, що визначені пунктом 6-1 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
3. Розглядати тендерні пропозиції учасників з урахуванням вимог тендерної документації.