Практика АМКУ щодо технічних вимог

Замовники при формуванні тендерної документації встановлюють технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, які визначенні чинним законодавством, а саме національними стандартами. Проте деякі замовники під час формування технічної специфікації не враховують норми національних стандартів. Чи правомірні такі дії замовників розберемо у даному матеріалі на практиці Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія)?

Абзацом 2 пункту 29 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначено у разі здійснення закупівель твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Рішення Колегії № 1282-р/пк-пз від 06.02.2023, оголошення № UA-2023-01-24-013717-a

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що замовником у додатку 1 встановлено наступну вимогу: «Надати сканкопію з оригіналу або копії сертифікату, чинного на дату розкриття пропозицій та виданого на ім’я учасника (або виробника твердого (або суб’єкта господарювання, що здійснює реалізацію та / або відвантаження твердого палива на адресу учасника торгів) та договір (купівлі-продажу або поставки або тощо) про відповідність вимогам ДСТУ ISO 28001:2009 (або ISO 28001:2007).

Також учасник повинен надати підтвердження проходження щорічного наглядового аудиту органом сертифікації (або органом з оцінки відповідності) щодо відповідності сертифікованої системи вимогам зазначеного стандарту».

Згідно з пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 2 1 і 2 частини 2 статті 16 Закону України «про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом 1 цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Враховуючи те, що вугілля кам’яне також є твердим паливом, тим паче саме цей код ДК обрав замовник, замовник при визначенні вимог до предмету закупівлі повинен послуговуватися наявним Національним стандартом. Станом на сьогодні національним стандартом для вугілля кам’яного є ДСТУ 7146:2010 (додається до скарги). Такий документ не містить вказаного замовником документу.

Позиція замовника: замовник зазначає, що вимога щодо надання учасником в складі тендерної пропозиції сканкопії з оригіналу або копії сертифікату, чинного на дату розкриття пропозицій та виданого на ім’я учасника (або виробника твердого (або суб’єкта господарювання, що здійснює реалізацію та / або відвантаження твердого палива на адресу учасника торгів) та договір (купівлі-продажу або поставки або тощо) про відповідність вимогам ДСТУ ISO 28001:2009 (або ISO 28001:2007) та надання підтвердження проходження щорічного 5 наглядового аудиту органом сертифікації (або органом з оцінки відповідності) щодо відповідності сертифікованої системи вимогам зазначеного стандарту, не є кваліфікаційним критерієм.

Тому, норми пункту 29 Особливостей на дану вимогу не поширюються. Водночас положеннями пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно норм частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Керуючись нормами частини 3 статті 22 Закону замовник включив до вимог тендерної документації необхідність надання учасниками в складі тендерних пропозицій сертифікату, виданого на ім’я учасника (або виробника твердого (або суб’єкта господарювання, що здійснює реалізацію та/або відвантаження твердого палива на адресу учасника торгів) та договір (купівлі-продажу або поставки або тощо), про відповідність вимогам ДСТУ ISO 28001:2009 (або ISO 28001:2007).

Позиція Колегії: додаток 1 до тендерної документації містить вимогу про надання інших документи від учасника, зокрема: надати сканкопію з оригіналу або копії сертифікату, чинного на дату розкриття пропозицій та виданого на ім’я учасника (або виробника твердого (або суб’єкта господарювання, що здійснює реалізацію та / або відвантаження твердого палива на адресу учасника торгів) та договір (купівлі-продажу або поставки або тощо) про відповідність вимогам ДСТУ ISO 28001:2009 (або ISO 28001:2007). Також учасник повинен надати підтвердження проходження щорічного наглядового аудиту органом сертифікації (або органом з оцінки відповідності) щодо відповідності сертифікованої системи вимогам зазначеного стандарту.

Додаток 2 до тендерної документації містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі на закупівлю ТВЕРДЕ ПАЛИВО (код ДК 021:2015 09110000-3 Тверде паливо), зокрема:

«запропоноване учасником тверде паливо повинне мати наступні (або кращі) якісні, хімічні та технічні характеристики, а саме: 6 - вугілля кам`яне марки Г(Г1), клас (або фракція) 13-100мм; - вугілля кам`яне марки Г(Г1), клас (або фракція) 25-200мм; - паливні пелети, кількість 17 тон (зокрема з лушпиння соняшника, отриманого з твердих відходів та залишків, одержаних під час добування рослинних жирів та олій з насіння соняшника)».

Відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини 2 статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

Щодо вугілля кам`яного. На кам'яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення, що використовуються для побутових потреб поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 «ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ. Технічні умови». Відповідно до пункту 7.10 ДСТУ 7146:2010 «ВУГІЛЛЯ КАМ’ЯНЕ ТА АНТРАЦИТ ДЛЯ ПОБУТОВИХ ПОТРЕБ» під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з ГОСТ 30313 та Міжнародною системою кодифікації*. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик — чотири роки.

Щодо паливних пелетів. Відповідно до ДСТУ 7124:2009 «ЛУШПИННЯ СОНЯШНИКОВЕ ПРЕСОВАНЕ ГРАНУЛЬОВАНЕ»: 10 ПРАВИЛА ПРИЙМАННЯ 10.1 Приймає лушпиння за якісними показниками заводська лабораторія підприємства виробника згідно з цим стандартом і технологічним регламентом. 10.2 Лушпиння приймають партіями. Партія — це кількість лушпиння з однаковими показниками, призначена для одночасного відвантаження й оформлена одним документом, що засвідчує його якість і безпеку. 10.3 Показники якості, наведені в таблицях 1 і 2, підприємство-виробник контролює періодично, але не менше ніж 1 раз у місяць або в разі заміни партії сировини, а під час відвантаження з підприємства — кожну партію. 7 10.4 Періодичність контролювання: — зольність — 1 раз у квартал; — теплота згорання — 1 раз на рік; — масова частка сирої клітковини в перерахунку на абсолютно суху речовину — 1 раз у квартал; — токсичність — 1 раз у квартал. 10.5 Результати контролювання заносять у журнали та іншу документацію згідно з установленим на підприємстві зразком.

Враховуючи викладене, наведені вище положення тендерної документації суперечать вимогам чинного законодавства в цій частині. Встановивши наведені вище умови у тендерній документації, замовник порушив положення пункту 29 Особливостей.

Коментар:З аналізу даного рішення Колегії можна зробити висновок, що якщо замовником встановлюються вимоги щодо технічних та якісних характеристик предмету закупівлі по товарах визначених у абзаці 2 пункту 29 Особливостей, такий замовник не може установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі), навіть і в тому випадку якщо такі вимоги замовником зазначенні у «інших вимогах» тендерної документації, згідно норм частини 3 статті 22 Закону.

І логічним є питання, а яка позиція Колегії щодо інших предметів закупівлі, які не передбаченні абзацом 2 пункту 29 Особливостей чи має право замовник встановлювати такі вимоги, які не передбаченні національним стандартом?

Рішення Колегії № 7291-р/пк-пз від 12.12.2022, оголошення № UA-2022-11-28-014525-a

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що замовником в тендерній документації встановлено вимоги, що не дозволяють скаржнику подати тендерну пропозицію, а саме – обмеження, які не передбачені ДСТУ 7013:2009.

Відповідно до пункту 1 додатку 3 до тендерної документації, учасник повинен запропонувати шкільні автобуси з характеристиками, наведеними замовником у технічній специфікації (вимоги), зокрема: «1.5. Автобус повинен бути обладнаний кондиціонером робочого місця водія». При цьому, замовник зазначає, що шкільний автобус має відповідати вимогам національного стандарту України ДСТУ 7013:2009. Відповідно до зазначеного ДСТУ 7013:2009 цей стандарт поширюється на автобуси спеціалізовані (далі – Автобуси), призначені для перевезення школярів, які сидять, у тому числі з обмеженою здатністю пересування та осіб, які супроводжують школярів. ДСТУ 7013:2009 встановлює технічні вимоги, яким повинен відповідати шкільний автобус та визначає всі технічні параметри для шкільних автобусів.

Єдиним критерієм відповідності Автобусу встановленому стандарту є наявність типу та виданому на його основі сертифікату відповідності. Отже, шкільний автобус, що пройшов сертифікацію органу сертифікації, повністю відповідає всім вимогам законодавства, встановленим нормам і стандартам. Параметри, які не описані в сертифікаті, не впливають на якість, безпеку та цільове призначення такого Автобусу. Встановлення замовником вимоги додаткового технічного параметру «Автобус повинен бути обладнаний кондиціонером робочого місця водія» до шкільного автобуса, не передбаченого ДСТУ 7013:2009, є дискримінаційною умовою для учасників торгів у тендерній документації замовника, що унеможливлює доступ до закупівлі усіх охочих дилерів / дистриб’юторів шкільних автобусів, в тому числі й скаржника.

Позиція замовника: замовник зазначає, що чинне законодавство не містить положень про те, що вимоги до технічних та якісних характеристик шкільних автобусів мають визначатись у тендерній документації ідентично до ДСТУ 7013:2009. Вимога про наявність кондиціонеру робочого місця водія покликана забезпечити додатковий комфорт працівників, які будуть керувати шкільними автобусами, та не є дискримінаційною, оскільки сучасні транспортні засоби переважно містять таке обладнання. Замовником було проаналізовано аналогічні публічні закупівлі шкільних автобусів та виявлено, що кондиціонером робочого місця водія обладнано, зокрема, шкільні автобуси ТМ ATAMAN, ТМ ЕТАЛОН та ін. Таким чином, вимога про наявність у запропонованих автобусах кондиціонеру робочого місця водія не є дискримінаційною та не порушує вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

Позиція Колегії: відповідно до додатку 3 тендерної документації шкільний автобус, далі Товар має відповідати вимогам національного стандарту України ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги» (без урахування автобусів для перевезення школярів з обмеженою здатністю до пересування).

Додатком 3 тендерної документації встановлено технічні та якісні характеристики товару, зокрема, автобус повинен бути обладнаний кондиціонером робочого місця водія. На автобуси спеціалізовані, призначені для перевезення школярів, які сидять, у тому числі з обмеженою здатністю пересування, та осіб, які супроводжують школярів поширюється національний стандарт України ДСТУ 7013:2009 «Автобуси спеціалізовані для перевезення школярів. Технічні вимоги».

Слід зазначити, що ДСТУ 7013:2009 не встановлює таких вимог до автобусів, зокрема, що автобус повинен бути обладнаний кондиціонером робочого місця водія. Враховуючи наведене, зазначені вище умови тендерної документації не узгоджуються з вимогами ДСТУ 7013:2009, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Коментар:як вбачається із рішення Колегії, встановлення замовником вимог щодо технічних характеристик до предмету закупівлі у тендерній документації, які не узгоджуються із вимогами національного стандарту є дискримінаційними.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App