Практика АМКУ, ДАСУ та суду щодо формальних помилок у тендерній пропозиції учасника

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19 частини 2 статті 22 Закону). Тобто, законодавець дозволив учаснику допустити під час складання тендерної  пропозиції помилки, проте несуттєві. Але таке поняття часто в замовника та учасника не збігаються. Тож, розібратися з усім допоможе нормативна база.

Так, пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Уповноваженим органом було затверджено перелік формальних помилок наказом № 710 від 15.04.2020 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі - Наказ № 710), в якому зазначений перелік формальних помилок, який замовники повинні використовувати у своїй тендерній документації:

1. інформація / документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:
2. уживання великої літери;
3. уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні;
4. використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;
5. зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та / або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;
6. застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;
7. написання слів разом та / або окремо, та / або через дефіс;
8. нумерації сторінок / аркушів (у тому числі кілька сторінок / аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок / аркушів, немає нумерації сторінок / аркушів, нумерація сторінок / аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі);
9. помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа / унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп'ютерна коректура, заміна літери (літер) та / або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та / або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі;
10. невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації;
11. окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та / або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання);
12. у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації;
13. подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис;
14. подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера;
15. подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа;
16. подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо);
17. подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв'язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані);
18. подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною;
19. подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Проте не забуваємо, що згідно пункту 19 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити не тільки перелік формальних помилок, а ще й їх приклади. Тому рекомендуємо замовникам у тендерній документації зазначати такі приклади формальних помилок:

• «вінницька область» замість «Вінницька область» або «місто львів» замість «місто Львів»;
• «у складі тендерна пропозиція» замість «у складі тендерної пропозиції»;
• «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання матеріально-технічної бази та технологій» замість «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій»;
• «тендернапропозиція» замість «тендерна пропозиція»;
• «срток поставки» замість «строк поставки»;
• «Довідка» замість «Лист», «Гарантійний лист» замість «Довідка», «Лист» замість «Гарантійний лист» тощо;
• подання документа у форматі  «PDF» замість «JPEG», «JPEG» замість «PDF», «RAR» замість «PDF», «7z» замість «PDF» тощо.

Порушення в частині складання тендерної документації

Замовник зазначає в тендерній документації формальну помилку, яка відсутня Наказі № 710

Позиція ДАСУ (витяг із висновку щодо закупівлі UA-2023-02-10-008479-a): тендерна документація  замовника не відповідає вимогам Наказу № 710 в частині зазначення в ній, в тому числі такої формальної помилки як «зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника», чим порушено вимоги пункту 19 частини 2 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 Особливостей та Наказу № 710.

Позиція АМКУ (оголошення № UA-2023-01-12-001725-a, рішення від 31.01.2023 № 1064): скаржник зазначає, що тендерна документація містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій, зокрема:

- учасник розмістив (завантажив) документ у форматі «JPG» замість документа у форматі «pdf» (PortableDocumentFormat)".

Згідно з пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Також, Наказом № 710 затверджено перелік формальних помилок.

Проте, замовник у тендерній документації не встановлює вимоги щодо формальних помилок, що затверджений вказаним Наказом № 710.

За таких  умов АМКУ прийняв рішення, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до тендерної документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови тендерної документації та не довів, яким чином наведена вище умова тендерної документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Коментар автора: по-першу звернемо увагу, що в даному випадку наведений замовником в оскаржуваній тендерній документації приклад формальної помилки дублюється із однією із помилок, наведених в Наказі № 710 - Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду. Тому не варто було додавати власне трактування формальної помилки.

По-друге, знову зустрічаємося із полярністю думок АМКУ та ДАСУ. Тому, рекомендуємо прописувати в тендерні документації перелік та приклади формальних помилок відповідно до Наказу № 710. Це дозволить уникнути моніторингу в  цій частині.

Адже позиція ДАСУ вже стала довгий період часу - тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних помилок відповідно до  Наказу №710.

Позиція ДАСУ (витяг із висновку щодо закупівлі UA-2023-01-17-004189-a):  відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Перелік формальних помилок затверджено Наказом №710. Однак, замовник у тендерній документації не надав опис та приклади формальних помилок, що не відповідає вимогам пункту 19 частини 2 статті 22 Закону та Наказу №710.

Позиція суду: у постанові від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 Верховний Суд дійшов висновку, що Закон не виключає допущення помилок, більш того, саме тих, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції, та, які не стосуються її змісту. Арифметичною вважається помилка, якщо у визначенні результату підрахунку: було допущено пропуск цифри, випадково переставлено цифри, під арифметичними також розуміють помилки або описки, допущені при заповненні граф (розрахунків), зокрема, при виконанні арифметичних дій, передбачених при обчисленні сум, з метою визначення податкових зобов`язань з податку, збору тощо. Тобто, допустити арифметичну помилку можливо з технічних причин, чи допустивши описку, що в рамках закону і є формальною (несуттєвою) помилкою.

У постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а Верховний Суд вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Порушення в частині розгляду тендерних пропозицій

Замовник не довів, що помилка є формальною

Витяг із моніторингу щодо закупівлі UA-2023-06-16-013320-a:  у межах проведення моніторингу процедури закупівлі робіт з реконструкції установлено, що відповідно до тендерної документації тендерна пропозиція повинна містити, зокрема: заповнену та підписану тендерну пропозицію за формою, наведеною у Додатку  до тендерної документації.

Учасник ТОВ «А» на підтвердження вищезазначеної вимоги надав форму тендерної пропозиції, яка не містить пунктів 13 та 14 передбачених формою наведеною у вказаному Додатку:

13. Ми беремо на себе зобов’язання виконати всі умови, що передбачені Договором про закупівлю.

14. Зазначеним нижче підписом ми підтверджуємо повну, безумовну і беззаперечну згоду з усіма умовами проведення закупівлі, визначеними в оголошенні про проведення процедури закупівлі та тендерною документацією Замовника».

Тож, ДАСУ звернулося до замовника із запитом щодо підтвердження прийнято рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «А» вимогам Додатку.

Замовник пояснює, що зазначені пункти по своїй суті не несуть вагомого значення, і не впливають на зміст пропозиції так як зміст їх дублюється іншими документами які є у складі тендерної пропозиції (листом-згодою зі всіма умовами проєкту договору, проєктом договору про закупівлю заповненими реквізитами та накладеним підписом і завірений печаткою) та фактом подання всіх необхідних документів які були передбачені в тендерній документації замовника свідчать про те, що учасник згодний з усіма умовами проведення закупівлі, визначеними в оголошенні про проведення процедури закупівлі та тендерною документацією Замовника.

Відповідно до Закону передбачено, що у випадку надання додаткових документів, вони не розглядаються замовником, а при наявності описок / задвоєнь / повторень не приймаються до уваги, особливо якщо наявні документи не впливають на зміст тендерної пропозиції учасника або є підтвердження в інших документах пропозиції.

Відповідно до практики Колегії АМКУ, до несуттєвих помилок можуть віднести будь-які помилки допущені учасником, як в кваліфікаційній частині пропозиції, так і в технічній та ціновій. Оновлена практика Колегії АМКУ свідчить, що під визначення «формальна (несуттєва) помилка» наразі відноситься значно більше помилок учасників, незважаючи чи було це встановлено замовником в тендерній документації чи ні. При цьому, якщо в документі відсутня якась інформація, яку вимагав замовник, але вона є в інших документах, що є складовою тендерної пропозиції також, якщо в документах учасника вказана різна інформація щодо одного питання, та інформація, що не відповідає вимогам документації буде вважатися формальною помилкою.

Витяг із висновку: вищезазначені пояснення не спростовують того, що форма тендерної пропозиції не відповідає формі, наведеній у Додатку 4 до тендерної документації. Отже замовник, виявивши невідповідність в документах (форма тендерної пропозиції), які надав у тендерній пропозиції учасник ТОВ «А», не надав можливості учаснику виправити наведену невідповідність, чим порушив вимоги пункту 43 Особливостей та не дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону.

Коментар автора: якщо під час розгляду тендерної пропозиції виявлено помилку в тендерній пропозиції рекомендуємо переконатися чи така помилка наявна в переліку формальних помилок, які наведені в Наказі № 710 та у тендерній документації замовника.  Якщо так, можна сміливо визначати учасника переможцем (звичайно за умови, що інші документи відповідають вимогам замовника).

Якщо ж ні, тоді варто розібратися чи не може це бути невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією. І далі скористатися механізмом 24 год та розмістити у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Нагадаємо, що під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції) (пункт 43 Особливостей). При цьому, застосування пункту 43 Особливостей є обов'язком замовника.

Правомірне визнання переможця та підтвердження наявності формальної помилки

Витяг із моніторингу щодо закупівлі UA-2023-03-01-012693-a: в межах проведення моніторингу процедури закупівлі робіт з відновлення постала потреба в отриманні інформації та відповідних документів з наступного питання.

Яким чином переможець ТОВ «Р» підтвердив вимогу Додатку до тендерної документації щодо надання документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, в частині «на підтвердження наявності власного обладнання необхідно надати відомість з бухгалтерії про утримання на балансі підприємства».

Замовник пояснив, що на підтвердження наявності, зокрема, власного обладнання необхідно надати відомість з бухгалтерії про його утримання на балансі підприємства (форма документа вимогами тендерної документації не передбачена).

Учасник (переможець) ТОВ «Р» підтвердив наявність власного обладнання (верстат токарно-гвинторізний 6 од., фрезерний верстат 1 од.), надавши у складі тендерної пропозиції такі документи:

• Довідку про наявність в Учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
• Довідку про оборотну відомість.

Згідно з тендерною документацією формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, зокрема «Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації (наприклад, подання документу з назвою «Інформація» замість «Довідка»).»

Витяг із висновку: за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Р»  – порушень не установлено.

Рішення №12070-р/пк-пз від 03.08.2023, оголошення UA-2023-07-03-010981-a

Суть скарги: умовами тендерної документації передбачено надання документу «Гарантійний лист, щодо відповідності запропонованого товару технічним, кількісним, якісним та іншим вимогам до предмету закупівлі у довільній формі».

Скаржник зазначає,  що у наданому листі відсутня інформацію, в якій переможець гарантує відповідність запропонованого товару кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі у довільній формі.

Замовник зазначає, що на вимогу тендерної документації закупівлі учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати:

1. Гарантійний лист, щодо відповідності запропонованого товару технічним, кількісним, якісним та іншим вимогам до предмету закупівлі у довільній формі;

2. Інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Переможцем надано:

1. Гарантійний лист, в якому Переможець гарантує відповідність запропонованого товару технічним та якісним характеристикам предмету закупівлі (Гарантійний лист щодо відповідності запропонованого товару технічній пропозиції.pdf). 2. Лист від 11.07.2023 № 3282/23 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" (ТЯХПЗ. рdf), в якому Переможець підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником та надає технічну специфікацію до предмета закупівлі, визначену у Додатку 3 до тендерної документації.

Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону та пунктом 3.1 розділу «V. Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а саме:

• якщо вимога в тендерній документації встановлена декілька разів, учасник може подати необхідний документ або інформацію один раз; - відсутність інформації, що вимагається, в певних документах, однак наявність цієї інформації в інших документах у складі тендерної пропозиції. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Допущення формальних помилок учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявлені формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів здійснення закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

З огляду на вищевикладене, відсутність інформації, щодо відповідності запропонованого товару кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі у Гарантійному листі «Щодо відповідності запропонованого товару технічній пропозиції» від 11.07.2023 №3288/23, однак наявність цієї інформації в Листі від 11.07.2023 № 3282/23 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» та технічній специфікації, що надані учасником-Переможцем у складі тендерної пропозиції, вважається формальною помилкою, що пов’язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Позиція органу оскарження: скаржник не довів та документально не підтвердив, яким чином оформлення Пропозиції в наведений вище спосіб впливає на зміст тендерної пропозиції.

Постанова Верховного суду у справі справа № 640/28691/21 від 15.06.2023

Суть спору: відповідно до Додатку № 1 «Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання)» до тендерної документації замовником встановлено вимоги до характеристик товару «Світильник тип 12»: тип світильника - «акумуляторний, аварійний накладний», тип лампи - «Т5».

Для підтвердження інформації про відповідність запропонованого товару умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати сканкопію (з оригіналу або копії) документа, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі за формою, яку наведено у Додатку №1 до тендерної документації та у Додатку №1-а до тендерної документації.

На виконання даної вимоги ТОВ «Т» у складі тендерної пропозиції надано документ «Технічні вимоги і якісні характеристики предмета закупівлі (технічне завдання)», в якому запропонувало до постачання «Світильник тип 12» з такими характеристиками: тип світильника - «акумуляторний, аварійний накладний», тип лампи - «LED».

Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Т», з метою підтвердження технічних характеристик світильника, замовник здійснив запит про отримання інформації до виробника запропонованого товару. У відповідь від виробника товару замовник отримав паспорт світильника акумуляторного аварійного, яким було підтверджено технічні характеристики світильника, в тому числі тип лампи - «Т5», тип джерела світла - «LED лампа».

Тож, як замовник при визначенні переможця закупівлі, так і суди попередніх інстанцій при розгляді й вирішенні цієї справи, дійшли висновку, що ТОВ «Т», зазначаючи у своїй тендерній пропозиції «тип лампи - «LED»», замість «тип лампи - «Т5», тип джерела світла - «LED лампа»», допустив описку, яка не впливає на суть його тендерної пропозиції, а тому не могла слугувати достатньою підставою для її відхилення.

Між тим, здійснюючи розгляд скарги ТОВ «А», АМКУ дійшов протилежних висновків. Так, АМКУ повністю погодився із доводами скарги ТОВ «А» і констатував, що тендерна пропозиція переможця не відповідала вимогам тендерної документації замовника.

Коментар автора: замовники досить рідко користуються своїм правом, наданим відповідно до пункту 42 Особливостей (замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником / переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції). Але саме запит до виробника в даній справі допоміг замовнику відстояти свою позицію. Дійсно в цьому випадку неможливо самостійно кваліфікувати одну із технічних характеристик як описку.

Постанова Верховного Суду у справі № 200/11480/20-а від 19.06.2022

Суть спору: замовник оскаржив висновок ДАСУ, відповідно до якого встановлено порушення в частині невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «А» тендерній документації (неповнота копії трудової книжки поданої учасником у складі тендерної пропозиції), внаслідок чого замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі.

Позиція суду: відповідно до умов тендерної документації визначено, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Відповідно до статті 22 Закону формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме – технічні помилки та описки.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

За таких умов, встановлена ДАСУ неповнота копії трудової книжки не може слугувати безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки перебування вказаної особи у трудових відносинах з ТОВ «А» підтверджується наказом про працевлаштування на посаду відповідно до наказу, який, насамперед, був доданий до тендерної пропозиції та наявний в матеріалах справи.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App