Замовник немає безумовного обов'язку погоджуватися на ініційоване постачальником збільшення ціни за електричну енергії. Більше того з урахуванням наявної практики контролюючих органів та суду замовник цілком обгрунтовано таким своїм правом користується. Але за таких умов постачальник як правило намагається достроково розірвати договір чи припинити постачання ЕЕ. А от чи обумовлена законодавчо така можливість для постачальника та які варіанти дій замовника з урахуванням умов наявного договору проаналізуємо далі.
Про обов'язок сторін виконувати умови договору
Договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (стаття 626 Цивільного Кодексу України).
Положеннями статей 11, 629 ЦКУ встановлено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 526 ЦКУ встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), про що йдеться у статті 610 ЦКУ.
Частиною 1 статті 525 ЦКУ встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Чи передбачає законодавство, що регулює сферу ЕЕ, дострокове розірвання договору або ж припинення постачання ЕЕ за ініціативи постачальника
Договір про закупівлю електричної енергії укладається з урахуванням вимог ЦКУ, ГКУ та Особливостей, а також спеціального законодавства, зокрема Закону України “Про ринок електричної енергії” (далі - Закон про ринок ЕЕ), Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018р. (далі - Правила).
Відповідно до пункту 4 частини 3 статті 57 Закону про ринок ЕЕ електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачі про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов’язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.
Відповідно до пункту 3.2.2 глави 3.2 розділу III Правил зміна або розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу у зв'язку з істотною зміною обставин, якими сторони керувалися при його укладенні, здійснюється у порядку, визначеному законодавством України, цими Правилами та умовами договору.
Відповідно до підпункту 2) пункту 7.5 розділу VII Правил припинення повністю або частково постачання електричної енергії споживачу здійснюється:
- електропостачальником за умови попередження споживача не пізніше ніж за 10 робочих днів до дня відключення у разі:
- заборгованості з оплати за спожиту електричну енергію відповідно до умов договору з електропостачальником;
- виставлення постачальником акту із зміненою ціною без укладення відповідної ДУ, тобто без підтвердження замовником факту згоди із зміненими умовами)
- недопущення уповноважених представників електропостачальника до розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії, що розташовані на території споживача.
- не сплати коригуючого платіжного документу у тридцятиденний строк, у разі споживання електричної енергії на непобутові потреби побутовим споживачем електричної енергії або споживачем, що купує електричну енергію у постачальників універсальних послуг за фіксованою ціною, на непобутові потреби (на потреби, для яких застосування фіксованої ціни на електричну енергію не передбачено) за об’єктом, за яким виявлено порушення.
Відповідно до абзацу 6 підпункту 2 пункту 7.5 розділу VII попередження про припинення повністю або частково постачання (розподілу або передачі) електричної енергії оформлюється після встановлення факту наявності підстав для вчинення вказаних дій та надається споживачу окремим письмовим повідомленням, у якому зазначаються підстава, дата і час, з якого електропостачання буде повністю або частково припинено, прізвище, ім'я, по батькові, підпис відповідальної особи, якою оформлено попередження.
Стаття 77 Закону про ринок ЕЕ визначає відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії та вказує, що правопорушенням на ринку електричної енергії є:
12) припинення постачання електричної енергії споживачам, що не допускають порушень своїх договірних зобов’язань перед оператором системи передачі та/або оператором системи розподілу та/або електропостачальником;
Замовник не заперечує проти ініціативи постачальника достроково розірвати договір про закупівлю: алгоритм дій
1) Укладення додаткової угоди. Якщо постачальник ініціює розірвання договору та замовник з цим погоджується, тоді сторони такі дії оформляються шляхом укладення додаткової угоди, посилаючись на статті 651, 653, 654 Цивільного кодексу України та на умови укладеного договору щодо його розірвання за згодою сторін.
2) Звітування. Згідно абзацу 1 пункту 4 Особливостей у разі виконання сторонами договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 цих особливостей, або закінчення строку дії такого договору про закупівлю за умови його виконання сторонами, або його розірвання замовник обов’язково оприлюднює звіт про виконання. Тобто, розірвання договору про закупівлю є однією із підстав для “закриття” закупівлі. Відповідно після розірвання договору про закупівлю замовник повинен протягом 20 робочих днів опублікувати звіт про виконання договору. Такий обов'язок поширюється на договори про закупівлю, укладений за результатами відкритих торгів чи із використанням електронного каталогу, якщо вартість предмета закупівлі товару дорівнює чи перевищує 100 тис. грн. Але, для уникнення ризиків проведення моніторингу, рекомендуємо звітувати по всіх договорах.
3) Проведення нової закупівлі. Обираючи спосіб здійснення закупівлі після розірвання договору замовник керується вартісними межами річної потреби по предмету закупівлі. Або ж варто укладати новий “прямий” договір, якщо річна потреба до 100 тис. гривень.
Якщо сума все ж надпорогова варто оголошувати нову процедуру закупівлі відкриті торги або ж скористатися електронним каталог за вибором замовника. При цьому, оголошувати нову закупівлі доречно ще на на етапі процесу розірвання діючого договор про постачання ЕЕ. Повідомлення про припинення постачання ЕЕ чи дострокового розірвання замовник отримує за 20 днів, тож необхідно приблизно вирахувати очікувану дату розірвання договору та зняття бюджетних зобов'язань, укладення нового договору та строку для його реєстрації в органах казначейства.
Так, закупівля шляхом запиту пропозицій постачальників триває мінімум 3 робочих днів (два робочі дні на подання + день для укладення договору). На строки проведення даного виду закупівлі може вплинути лише той факт, що замовник може відмінити закупівлю за власним рішенням або ж замовнику доведеться чекати 5 днів, щоб відхилити пропозицію переможця відбору, якщо постачальник не підписав договір у строк, визначений абзацом першим пункту 66 цього Порядку № 822. Разом з тим, у разі обґрунтованої потреби строк для укладення договору може бути продовжений до 10 календарних днів. Зареєструвати договір про закупівлю, україни за результатами ЗПП замовник повинен протягом 7 робочих днів з дати взяття бюджетного зобов’язання або протягом 7 робочих днів з дати взяття на облік органом Казначейства кошторису (плану використання бюджетних коштів).
Зрозуміло, що відкриті торги триватимуть значно довше та в тендері можливе оскарження дія чи бездіяльності замовника до АМКУ. Тож, під час оголошенні нової закупівлі ЕЕ шляхом вікритих торгів варто зважити ризик її затягування через скарги, звернення, складність в розгляді, в тому числі проаналізувати перебіг аналогічних закупівель попередній періодів.
Замовник не погоджується розірвати договір про закупівлю: алгоритм дій
1) Аналіз умов договору про закупівлю щодо (не)можливість постачальника достроково розірвати договір в односторонньому порядку чи (не)можливість припинення постачання.
Як зазначалося вище, договір про постачання ЕЕ не мав би містити умови про його дострокове розірвання постачальником, в тому числі в разі незгоди замовника із збільшенням ціни за одиницю товару. Тож, замовник може не погоджуватись на дострокове розірвання договору та припинення постачання ЕЕ та має переходити до наступних кроків.
2) Здійснення оплати по ціні, визначеній в договорі. За умовами договору про постачання ЕЕ постачальник повинен поставити товар в строки та в обсягах, що визначені таким договором, а замовник здійснювати оплату на умовах та в строки, визначені таким договором. Практично відбувається так, що постачальник здійснює поставку ЕЕ за період і далі виставляє акт за цей період із зміненою ціною на яку замовник не погоджується. Але, якщо замовник не здійснить оплату взагалі, тобто по ціні обумовленій сторонами договором, постачальник під час подальшого припинення ЕЕ буде оперувати підпунктом 2) пункту 7.5 розділу Правил (наявність заборгованості з оплати за спожиту електричну енергію відповідно до умов договору з електропостачальником). І, найпевніше постачальник може стягнути таку заборгованості в судовому порядку.
Тому, найбезпечнішим способом буде здійснення оплати за використані обсяги по ціні, визначеній в договорі (з урахуванням її зміни на підставі пункту 19 Особливостей у разі наявності).
Особі, відповідальній за приймання розрахункового документу варто скласти службову (доповідну) записку про неможливість оплати по ціні, що визначена в такому документі з урахуванням умов договору (постачальник не підтвердив зміну ціну, неправомірно застосував ч.3 ст.631 ЦКУ тощо) та необхідність проведення розрахунків по ціні визначеній в договорі про закупівлю з метою уникнення факту виникнення заборгованості перед постачальником.
3) Оформлення претензії. В такому разі варто звернутися до глави 8.2 Правил. У разі порушення учасником роздрібного ринку вимог цих Правил та/або умов договорів, наявність яких передбачена цими Правилами, учасник роздрібного ринку, щодо якого було вчинено порушення, складає у довільній формі претензію та подає її учаснику роздрібного ринку, яким було вчинено порушення. Тобто, замовник має детально розписати в чому полягає порушення постачальником умов договору з урахуванням наведених вище законодавчих норм та умов такого договору, зокрема щодо неможливості в односторонньому порядку припинити постачання чи достроково розірвати договір про закупівлю.
4) Звернення до Регулятора (НКРЕКП). У випадку ненадання учасником роздрібного ринку відповіді на претензію іншого учасника роздрібного ринку у встановлений строк або незгоди зі змістом відповіді учасник роздрібного ринку має право звернутись до енергетичного омбудсмена (в межах його повноважень), Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, Антимонопольного комітету України відповідно до компетенції та/або до суду.
Розгляд скарг споживачів на дії чи бездіяльність учасників роздрібного ринку та вирішення спорів між ними здійснюються Регулятором у порядку, визначеному правилами розгляду звернень споживачів щодо дій суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та/або комунальних послуг, та врегулювання спорів, затвердженими Регулятором (пункт 8.3.19. глави 8.3. Правил)
Розгляд скарг побутових та малих непобутових споживачів на дії чи бездіяльність суб'єктів роздрібного ринку, вирішення спорів між ними здійснюються енергетичним омбудсменом у порядку, встановленому законодавством України, та Регулятором у межах його повноважень, а також вирішуються у судовому порядку (пункт.8.3.20. Глави 8.3. Правил).