Одним із ефективних засобів для боротьби із недобросовісними постачальниками / виконавцями /підрядниками для замовників є такий інструмент як забезпечення виконання договору про закупівлю.
Так, згідно абзацу 1 пункту 3 Особливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Окрім цього, цим же пунктом Особливостей визначено, що під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення:
Згідно частини 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Водночас частина 2 статті 27 Закону передбачає випадки, при яких замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:
- після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
- за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
- у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;
- згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Отож, в разі настання зазначених випадків замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю суб’єкту, з яким укладено договір.
При цьому, найбільш дискусійним для застосування є пункт 1 частини 2 статті 27 Закону, зокрема в частині (не)повернення забезпечення виконання договору про закупівлю та який часто є предметом спорів в судових інстанціях.
Далі пропонуємо ознайомитися із позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду № 910/12114/23 від 25.09.2024 щодо (не)повернення забезпечення виконання договору про закупівлю в разі, порушення строків виконання зобов’язання.
Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до статті 527 ЦКУ боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.
Статтею 530 ЦКУ визначено - якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно зі статтею 610 ЦКУ порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Як вбачається із розглянутих норм ЦКУ розділяє невиконання зобов’язання та неналежне виконання зобов’язання, зокрема із порушенням строків (невчасне виконання зобов’язання).
Відповідно в разі, якщо контрагентом було не вчасно виконано зобов’язання, замовник не може невчасне виконання зобов’язання трактувати як підставу для неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, оскільки законодавство розділяє випадки невиконання зобов’язання та виконання зобов’язання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.
Тому в разі, якщо контрагентом зобов’язання було виконано належно, але, до прикладу, з порушенням строків, замовник повинен повернути таке забезпечення виконання договору про закупівлю у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 27 Закону.
Як бачимо, із наведеної Постанови Верховний суд також акцентує увагу на тому, що норма Закону, яка безпосередньо регулює відносини суб`єктів господарювання у процедурі публічних закупівель, чітко передбачає момент повернення замовником забезпечення договору - після його виконання учасником-переможцем, у той час як можливість неповернення замовником забезпечення виконання договору існує лише у разі невиконання учасником умов договору.
А також підкреслює, що підставою для утримання банківської гарантії є саме невиконання Договору, а не певне порушення строків його виконання.
