Перелік формальних помилок в ТД не відповідає Переліку №710– порушення? Позиція суду

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено вимоги до тендерної документації. Так, пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних помилок.

У наказі Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі – Наказ № 710), який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998 визначено перелік формальних помилок.

Водночас чи повинен замовник в тендерній документації зазначати ідентичний Наказу № 710 перелік формальних помилок? З даним питанням звернемось до судової практики.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду по справі № 160/22698/21 від 08.08.2022

Обставини справи: на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 19.10.2021 № 527 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-08-10-011777-а (ДК 021:2015:45454000-4 реконструкція).

Держаудитслужбою 04.11.2021 в електронній системі закупівель оприлюднено висновок № 579 про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено, що тендерна документація замовника складена з порушенням вимог закону, а саме:

• в порушення пункту 19 частини 2 статті 22 Закону перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених замовником у пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, не відповідає Наказу № 710.

Замовник «Д» (позивач) не погодився з даним висновком та звернувся з позовом до суду.

Суд першої інстанції зауважив, що Закон не містить прямої вказівки на обов`язковість включення в розділ тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» точної копії Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом № 710.

Враховуючи, що перелік формальних помилок, що містить пункт 2 розділу 5 тендерної документації замовника, не суперечить Наказу № 710, не містить прикладів формальних помилок, які дали б можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час проведення закупівлі, а вимоги пyнкту 19 частини 2 статті 22 Закону не містять імперативної норми щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) Переліку формальних помилок, затвердженому Наказом № 710, а під час розгляду тендерних пропозицій учасників по закупівлі № UА-2021-08-10-011777-а позивачем не було застосовано пункту 2 розділу 5 тендерної документації, що не вплинуло на склад учасників чи їхні права, які були допущені до тендерної закупівлі, суд першої інстанції вважав зазначення у висновку цього порушення необґрунтованим.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу.

Позиція апелянта: Наказом № 710 затверджено та розроблено конкретний перелік формальних помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення тендерної пропозиції.

В цьому випадку перелік формальних помилок, який визначено у пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника не відповідає зазначеному переліку, визначеному Наказом № 710, тому твердження суду першої інстанції щодо відсутності порушень в цій частині є неправильними.

Позиція суду: відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації визначаються статтею 22 Закону, відповідно до частини 2 якої у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено Наказом № 710, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

У пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника приведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій: «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.».

За твердженням відповідача перелік формальних помилок, зазначений замовником (позивачем), не відповідає переліку, затвердженому Наказом № 710.

Суд звертає увагу, що Закон не містить прямої вказівки на обов`язковість включення в розділ тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» формальних помилок, який міститься у переліку, затвердженому Наказом № 710.

При цьому, є цілком обґрунтованими доводи позивача, підтримані судом першої інстанції, що перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначений позивачем у складі тендерної документації, не суперечить переліку, затвердженому Наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які б давали можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час процедури закупівлі.

Коментар: в даній судовій справі позиції аудиторів та двох судових інстанцій суттєво відрізнялися. Так, аудитори наполягали, що в тендерній документації перелік формальних помилок повинен бути ідентичним переліку, який затверджений Наказом № 710. Натомість обидві судові інстанції дотримувались позиції, що Закон не містить обов’язкову «копіювати» в тендерну документацію перелік формальних помилок з Наказу № 710. Окрім цього, перелік формальних помилок в тендерній документації не суперечив Наказу № 710. Відповідно в такому випадку, зазначені дії замовника не є порушенням Закону.

Проте, рекомендуємо замовникам, які не готові, у разі необхідності, відстоювати свою позицію в судовому порядку зазначати в тендерній документації перелік формальних помилок, затверджений Наказом № 710 та окремо наводити приклади формальних помилок. Для зручності надаємо приклад:

Опис формальних помилок: формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Перелік формальних помилок, затверджений наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710:

1. інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:

• уживання великої літери;
• уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні;
• використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;
• зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;
• застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;
• написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;
• нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп'ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв'язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Приклади формальних помилок:

• «вінницька область» замість «Вінницька область» або «місто львів» замість «місто Львів»;
• «у складі тендерна пропозиція» замість «у складі тендерної пропозиції»;
• «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання матеріально-технічної бази та технологій» замість «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій»;
• «тендернапропозиція» замість «тендерна пропозиція»;
• «срток поставки» замість «строк поставки»;
• «Довідка» замість «Лист», «Гарантійний лист» замість «Довідка», «Лист» замість «Гарантійний лист» тощо;
• подання документа у форматі  «PDF» замість «JPEG», «JPEG» замість «PDF», «RAR» замість «PDF», «7z» замість «PDF» тощо.