Переговорна процедура закупівлі у зв’язку з нагальною потребою: умови застосування з 01.09.2026

Так, у відповідності до змін, які привнесені Постановою № 957, норма щодо здійснення закупівлі як нагальної потреби, та яка передбачена підпунктом 3 пункту 13 Особливостей, звучить наступним чином:

переговорна процедура закупівлі, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі, застосовується замовником як виняток у разі:

…

3) коли в замовника виникла нагальна потреба (існує об’єктивна, документально підтверджена необхідність у здійсненні закупівлі, зумовлена непередбачуваними для замовника обставинами, що не залежать від його рішень, дій чи бездіяльності, які унеможливлюють дотримання строків для проведення відкритих торгів або застосування електронного каталогу в разі закупівлі товару) здійснити закупівлю, зокрема, але не виключно в разі:

• виникнення обставин, пов’язаних із негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій або збройної агресії Російської Федерації проти України;
• надання в установленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;
• розірвання договору про закупівлю з вини учасника процедури закупівлі на строк, достатній для проведення відкритих торгів, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, без урахування податку на додану вартість, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до цього абзацу здійснюється за рішенням замовника щодо кожних відкритих торгів;
• оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо відкритих торгів, що тривають після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків очікуваної вартості відкритих торгів, без урахування податку на додану вартість, що оскаржуються.

Яких умов слід дотриматися, щоб здійснити закупівлю згідно підпункту 3 пункту 13 Особливостей?

З аналізу розглянутої норми видається, що здійснення закупівлі буде правомірним при дотриманні наступних умов:

• виникнення нагальної потреби в замовника, яка повинна бути зумовлена об’єктивними та непередбачуваними для замовника обставинами, що не залежать від його рішень, дій чи бездіяльності, невичерпний перелік прикладів яких містить розглядувана норма;
• необхідність здійснення закупівлі через виникнення об’єктивних та непередбачуваних для замовника обставин повинно бути документально підтвердженим;
• здійснення закупівлі спричинене неможливістю дотримання строків для проведення відкритих торгів або застосування електронного каталогу в разі закупівлі товару.

Далі більш детально розглядаємо умови для здійснення закупівлі згідно наведеної норми.

Виникнення нагальної потреби в замовника

Норми Особливостей та загалом вітчизняного законодавства не надають визначення «нагальної потреби».

Проте, зазначена норма деталізує, що нагальна потреба повинна бути зумовлена об’єктивними та непередбачуваними для замовника обставинами, що не залежать від його рішень, дій чи бездіяльності.

Таким чином, нагальна потреба не може виникнути через неналежне планування закупівель, несвоєчасне затвердження кошторису, бездіяльність посадових осіб або інші обставини, що перебувають під контролем самого замовника.

Окрім цього, розглядувана норма виділяє перелік таких обставин:

• виникнення обставин, пов’язаних із негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій або збройної агресії Російської Федерації проти України;
• надання в установленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;
• розірвання договору про закупівлю з вини учасника процедури закупівлі на строк, достатній для проведення відкритих торгів, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, без урахування податку на додану вартість, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до цього абзацу здійснюється за рішенням замовника щодо кожних відкритих торгів;
• оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо відкритих торгів, що тривають після розгляду / оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків очікуваної вартості відкритих торгів, без урахування податку на додану вартість, що оскаржуються.

При цьому, варто зазначити, що даний перелік не є вичерпним. Тобто, здійснення закупівлі є можливим і при настанні інших обставин, які підпадають під ті вимоги, які передбачені даною нормою.

Виникнення обставин, пов’язаних із негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій або збройної агресії Російської Федерації проти України

Вже протягом чотирьох років Україна проживає в умовах воєнного стану, що зумовлено повномасштабною війною. Внаслідок воєнних дій зазнають руйнувань численні об’єкти на території України.

І у зв’язку із даними обставинами норми Особливостей дозволяють здійснити закупівлю шляхом проведення переговорної процедури закупівлі.

При цьому, при здійсненні закупівлі у зв’язку з наведеними обставинами, замовникам варто врахувати кілька моментів.

Зокрема, провести переговорну процедуру закупівлі замовники можуть в тому випадку, якщо доведуть факт наявності обставин, пов’язаних із негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій або збройної агресії Російської Федерації проти України.

До прикладу, замовник повинен документально довести, що здійснюється закупівля, яка пов’язана з ліквідацією наслідків збройної агресії, яка призвела до руйнувань об’єктів замовника.

При цьому, стаття 39-2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» зобов’язує власників або управителі об’єктів будівництва забезпечувати поточний огляд і періодичне об’єктів будівництва.

Водночас, Порядок проведення обстеження прийнятих в експлуатацію об’єктів будівництва, затверджений Постановою Кабміну від 12 квітня 2017 р. № 257 та який застосовується під час проведення обстеження пошкоджених внаслідок надзвичайних ситуацій, воєнних дій або терористичних актів об’єктів (далі - пошкоджені об’єкти) з метою прийняття рішення про можливість подальшої експлуатації та розроблення заходів із відновлення за результатами якого складається звіт, який має містити висновок про технічний стан, рекомендації щодо подальшої експлуатації об’єкта.

Окрім цього, порядок збору та обліку інформації про пошкоджене та знищене внаслідок бойових дій, спричинених збройною агресією Російської Федерації нерухому майно здійснюється Постановою Кабміну від 26 березня 2022 р. № 380 «Про збір, обробку та облік інформації про пошкоджене та знищене нерухоме майно внаслідок бойових дій, терористичних актів, диверсій, спричинених збройною агресією Російської Федерації проти України».

Зокрема, пункт 4 даної Постанови передбачає, що інформаційне повідомлення може бути подане до Реєстру пошкодженого та знищеного майна:

1) самостійно фізичною особою чи представником юридичної особи:

• засобами Єдиного державного вебпорталу електронних послуг (далі - Портал Дія) у порядку, визначеному пунктами 6 і 7 цього Порядку;
• з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія) у разі наявності реєстраційного номера облікової картки платника податків у порядку, визначеному пунктом 6 цього Порядку;

2) через адміністратора центру надання адміністративних послуг або нотаріуса у порядку, визначеному пунктом 8 цього Порядку.

Отже, застосування переговорної процедури закупівлі у зв'язку з виникненням обставин, пов'язаних із негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій або збройної агресії Російської Федерації проти України, можливе лише за умови належного документального підтвердження як факту пошкодження об'єкта, так і необхідності невідкладного виконання відповідних робіт чи придбання товарів або послуг. Такими документами можуть бути, зокрема, звіти обстеження пошкоджених об'єктів / інформація з Реєстру пошкодженого та знищеного майна, а також інші документи, оформлені відповідно до вимог законодавства.

Надання в установленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам

Ще однією обставиною, яка надає підстави для здійснення переговорної процедури закупівлі згідно підпункту 3 пункту 13 Особливостей є надання в установленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

При цьому, правове регулювання надання Україною гуманітарної допомоги здійснюється Законом України «Про гуманітарну допомогу» та Постановою Кабміну від 21.02.2001 № 161 «Про затвердження Порядку надання Україною гуманітарної допомоги».

Так, стаття 10 Закону України «Про гуманітарну допомогу» визначає, що гуманітарна допомога може надаватися в натуральній або грошовій формі, у вигляді надання послуг або виконання робіт, зокрема, у вигляді залучення сил цивільного захисту для проведення аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, гасіння пожеж, для життєзабезпечення постраждалих та / або залучення формувань служби медицини катастроф для надання медичної допомоги постраждалим.

При цьому, пункт 1 Постанови Кабміну від 21.02.2001 № 161 «Про затвердження Порядку надання Україною гуманітарної допомоги» передбачає, гуманітарна допомога іншим державам надається Україною відповідно до акта Президента України.

Натомість згідно пункту 2 зазначеної Постанови на виконання акта Президента України про надання Україною гуманітарної допомоги іншій державі:

1) МЗС інформує:

• відповідні компетентні органи цієї держави про прийняте рішення, проводить переговори про визначення виду, переліку та обсягів гуманітарної допомоги, специфічні (якісні) вимоги до певних видів гуманітарної допомоги, порядку, строку і пунктів доставки, маршрутів, банківських та інших реквізитів отримувачів, видів транспортних засобів, якими буде доставлено вантаж гуманітарної допомоги, часу і пункту перетинання державного кордону України;
• Кабінет Міністрів України про визначення виду, переліку та обсягів гуманітарної допомоги для прийняття відповідного рішення щодо організації заходів з надання гуманітарної допомоги;

2) ДСНС або центральний орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України відповідальним за надання гуманітарної допомоги, організовує:

• закупівлю товарів і послуг, зокрема із завантаження, вивезення, складування та транспортування вантажів, декларування митним органам, супроводження вантажів до місця призначення та передачу отримувачам;
• залучення сил і засобів для надання гуманітарної допомоги або перерахунок коштів в іноземній валюті на реквізити банківського рахунка іноземної держави;
• передачу інформації про маршрут вантажу гуманітарної допомоги Держмитслужбі та Адміністрації Держприкордонслужби.

3) Мінекономіки в умовах воєнного стану організовує закупівлю зерна для надання гуманітарної допомоги державам Африки та Азії, а Держрибагентство здійснює закупівлю такого зерна та його передачу фондам, програмам ООН або її головних органів чи спеціалізованим установам ООН, іншим автономним міжурядовим організаціям системи ООН або їх представникам.

Тому при застосуванні переговорної процедури замовник повинен підтвердити, що закупівля здійснюється саме на виконання відповідного рішення про надання гуманітарної допомоги.

Розірвання договору про закупівлю з вини учасника процедури закупівлі

Також обставиною, яка може слугувати підставою для проведення переговорної процедури закупівлі як нагальної потреби є розірвання договору про закупівлю з вини учасника процедури закупівлі.

Водночас з огляду на зазначену обставину правомірним проведенням даної закупівлі буде дотримання наступних умов:

• договір про закупівлю, який розірвано, було укладено за результатами процедури закупівлі (відкриті торги, відкриті торги з публікацією англійською мовою, переговорна процедура закупівлі)
• розірвання договору про закупівлю відбулося з вини учасника;
• обсяг закупівлі (укладеного договору) не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, без урахування податку на додану вартість, який розірваний з вини такого учасника;
• наступне проведення тендера.

Так, досить важливим при застосуванні даної обставини є доведення вини учасника при розірванні договору, який було укладено за результатами проведення відкритих торгів.

При цьому, відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 525 ЦКУ визначено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 526 ЦКУ зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 611 ЦКУ порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Стаття 614 ЦКУ визначає, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

З огляду на викладене вину у цивільному праві можна трактувати як невжиття особою всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання та передумовою розірвання договору.

Так, статтею 651 ЦКУ визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

У відповідності до даних законодавчих норм, сторони можуть розірвати договір в наступних випадках:

• за згодою сторін;
• в односторонньому порядку;
• за рішенням суду.

В свою чергу, як вбачається, з норм ЦКУ належним підтвердженням вини учасника, яка спричинила розірвання договору є одностороннє розірвання договору та розірвання договору за рішенням суду, які є розірваними у зв’язку з неналежним виконанням учасником своїх зобов’язань за договором.

Проте, якщо такий договір буде розірвано за домовленістю сторін ініціатором такого розірвання повинен бути саме учасник, який не може належно виконувати свої зобов’язання за договором, про що слід зазначити в додатковій угоді.

Оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо відкритих торгів

І останньою обставиною, яка дозволяє здійснити переговорну процедуру закупівлі згідно розглядуваної підстави є оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо відкритих торгів, що тривають після розгляду / оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків очікуваної вартості відкритих торгів, без урахування податку на додану вартість, що оскаржуються.

Тобто в цьому випадку замовнику слід довести, що закупівля відкритих торгів була оскаржена до органу оскарження саме в період після розгляду / оцінки тендерних пропозицій учасників.

При цьому, обсяг проведення переговорної процедури закупівлі також не повинен перевищувати 20 відсотків очікуваної вартості відкритих торгів, без урахування податку на додану вартість, що оскаржуються.

Документальне підтвердження виникнення нагальної потреби

Щоб правомірно здійснити переговорну процедуру закупівлі як нагальну потребу замовнику необхідно документально довести виникнення такої потреби.

Разом з цим, розглядувана норма не містить переліку документів, які можуть виступати документальним підтвердженням, а також не містить жодних вимог до такого документального підтвердження.

Тому видається, що при визначенні документального підтвердження слід виходити з характеру обставин, які зумовили виникнення нагальної потреби.

До прикладу, при виникненні обставин, які пов’язані із наданням гуманітарної допомоги іншим державам документальним підтвердженням проведення переговорної процедури може бути акт Президента України про надання гуманітарної допомоги.

Водночас при розірванні договору про закупівлю з вини учасника процедури документальним підтвердженням може бути повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку чи рішення суду, а при оскарженні прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника під час проведення відкритих торгів таким підтвердженням слугуватиме рішення органу оскарження про прийняття скарги до розгляду.

Натомість при застосування переговорної процедури закупівлі у зв'язку з виникненням обставин, пов'язаних із негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій або збройної агресії Російської Федерації проти України, слід доводити з посиланням на звіти обстеження пошкоджених об'єктів / інформацію з Реєстру пошкодженого та знищеного майна тощо.

Неможливість дотримання строків для проведення відкритих торгів або застосування електронного каталогу в разі закупівлі товару

Також досить важливою умовою для проведення переговорної процедури закупівлі згідно підпункту 3 пункту 13 Особливостей є доведення замовником неможливості дотримання строків для проведення відкритих торгів або застосування електронного каталогу в разі закупівлі товару.

Тобто сам факт виникнення обставин, передбачених підпунктом 3 пункту 13 Особливостей, ще не означає автоматичної можливості застосування переговорної процедури закупівлі. Замовник повинен обґрунтувати, що проведення відкритих торгів або використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару) у встановлені законодавством строки не забезпечить своєчасного задоволення нагальної потреби.

Саме наявність такого причинно-наслідкового зв'язку між виникненням відповідних обставин та неможливістю дотримання строків є однією з ключових умов правомірного застосування переговорної процедури закупівлі.

Підсумки

1. Переговорна процедура закупівлі у зв'язку з нагальною потребою є винятком із загального правила проведення конкурентних закупівель та може застосовуватися лише за наявності всіх умов, визначених підпунктом 3 пункту 13 Особливостей.
2. Замовник повинен документально підтвердити не лише виникнення відповідних обставин, а й неможливість проведення відкритих торгів або застосування електронного каталогу у встановлені строки.
3. Перелік випадків, наведених у підпункті 3 пункту 13 Особливостей, не є вичерпним. Водночас застосування переговорної процедури в кожному конкретному випадку потребує належного обґрунтування та підтвердження документами.