Особливості встановлення вимоги щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід

Даний кваліфікаційний критерій встановлюється для підтвердження наявності фахівців необхідних для надання послуг / постачання товарів / виконання робіт. Доволі спірним питання у даному випадку виникає із визначенням працівників, а саме це особи які працюють за трудовим договором чи можуть ними вважатися й працівники за цивільно-правовими угодами. Думки Колегії та суду у цьому випадку розрізняються розглянемо чому та як.

Рішення Колегії від 15.02.2022 № 3184

Вимога тендерної документації: учасник має надати довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Мінімальний перелік: 4 особи. На підтвердження трудових відносин із зазначеними в довідці особами учасник повинен надати копії наступних документів:

• трудові книжки (перша та остання сторінки);
• наказів (розпоряджень) про прийняття на роботу працівників;
• медичних книжок з результатами оглядів на осіб, які будуть задіяні у процесі прибирання;
• учасник, з метою забезпечення безпеки працівників на робочих місцях під час виконання ними 10 функціональних обов'язків, повинний надати копії документів, що підтверджують проходження прибиральниками, навчання з питань надання першої медичної долікарської допомоги потерпілим, проведення інструктажу з дотримання вимог законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, в тому числі при COVID-19.

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що дана вимога тендерної документації щодо надання трудових книжок та наказів про прийняття на роботу є дискримінаційною, зокрема, для скаржника та не дозволяє взяти участь в закупівлі замовника. Скаржник має працівників, які працюють за цивільно правовими договорами, згідно статті 626, статті 846 ЦКУ, в кількості 48 чоловік (копія податкової звітності в додатку про прийняття працівників в 1-му кварталі 2021 та податкова звітність за 4-й квартал 2021, що вони працюють і зараз). При цьому, замовник не надає можливості підтвердити наявність працівників іншим способом, наприклад, працевлаштування за цивільно правовими договорами. Закон не містить обмежень щодо працевлаштування працівників за трудовими книжкам або надання аналогічних договорів за видами установ чи формою власності.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення наведеної вище умови. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність працівників саме трудовими книжками та наказами (розпорядженнями) про прийняття на роботу працівників, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Постанова касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 29.01.2021, справа № 640/1042/19

Коротка інформація: за результатами розгляду скарги Колегією прийнято рішення № 8064-р/пк-пз від 19.05.2017, яким скаргу учасника щодо наявності дискримінаційної вимоги у тендерній документації, а саме підтвердження спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства задоволено, та зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі ДК 021:2015:55520000 - Кейтерингові послуги, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-11-05-000290-а з метою усунення виявлених порушень.

Спірне рішення мотивоване тим, що дії замовника в частині встановлення вищевказаних вимог порушують принципи здійснення закупівель, а саме принцип недискримінації учасників (у тому числі скаржника), та вимоги частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідач вказує на те, що взяти участь у закупівлі зможуть лише ті суб`єкти господарювання, які мають працівників відповідної кваліфікації саме у штаті підприємства, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, зокрема до скаржник.

Замовник не погодився із рішенням Колегії та оскаржив його до суду.

Позиція суду: Верховний Суд погоджується із зазначеним висновком та зауважує, що можливість ТОВ «А» укласти відповідні цивільно-правові договори з необхідною кількістю працівників, на яку вказує ТОВ «А» у своїй скарзі, та на яку посилається відповідач у касаційній скарзі, не відповідає умовам статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (яка передбачає вимогу щодо наявності саме працівників, а не будь-яких інших осіб відповідної кваліфікації) та, окрім того, не є підтвердженою жодними доказами.

Колегія суддів Верховного Суду також зауважує, що відповідачем під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій не наведено належних та змістовних обґрунтувань на підтвердження того, яким чином вимога позивача стосовно наявності у штаті потенційних учасників процедури закупівлі працівників з відповідними кваліфікацією та досвідом роботи, є дискримінаційною по відношенню до ТОВ «А» або до іншого потенційного учасника процедури закупівлі. Доводи відповідача про те, що вимоги замовника про необхідність надання довідок про наявність у штаті працівників з відповідною кваліфікацією та досвідом роботи, є дискримінаційними, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки дискримінація передбачає створення нерівних умов для конкретної особи або групи осіб серед інших. У даному ж випадку вказані вимоги #nbsp;поширювались не лише на ТОВ «А» або конкретну групу суб`єктів господарювання, а на всіх потенційних учасників конкурсних торгів і обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання, які бажають взяти участь у процедурі закупівлі.

Суд дійшов висновку про те, що вимоги тендерної закупівлі позивача повністю узгоджуються з положеннями статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких замовник має право установити такий кваліфікаційний критерій як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Отже, за даних обставин вказані вимоги не можна вважати дискримінаційними, про що справедливо зазначено судами першої та апеляційної інстанцій.

Як бачимо суди не підтримують рішення Колегії, проте практика органу оскарження з цього питання не змінюється, тому якщо замовник не готовий доводити свою позицію у судовому порядку варто надавати учасникам процедури закупівлі право на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначати інформацію та документи як щодо штатних працівників, так і працівників за цивільно-правовими договорами.

Ще раз нагадаю, що встановлюючи такий кваліфікаційний критерій замовник має передбачити право учасника підтвердити його залучивши спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.

Як вже зазначалося у попередньому кваліфікаційного критерію, замовник на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід може вимагати довідку в довільній формі або за формою встановленою замовником та документи, наприклад, трудові книжки або накази про призначення або цивільно-правові договори.

Тож вимоги до учасника щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід можуть бути наступними.

Приклад встановлення вимоги за цим посиланням

Що не варто вимагати на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід?

1. Недоцільні вимоги замовника. Рішення Колегії від 11.05.2022 № 4560

Вимога тендерної документації: встановлена вимога про необхідність надання учасниками документального підтвердження впровадження і функціонування на підприємстві / організації учасника системи протидії COVID-19 (копія чинного сертифікату SIC.COVID-FREE:2020) та копію діючого сертифікату, виданого на керівника Учасника щодо підтвердження кваліфікації Уповноваженого з системи протидії COVID-19.

Позиція скаржника: правовими нормами чинного законодавства не передбачене отримання постачальниками офісного паперу для здійснення господарської діяльності сертифікату «SIC.COVID-FREE:2020» та будь-яких незрозумілих сертифікатів щодо підтвердження кваліфікації Уповноваженого з системи протидії COVID-19 (нам навіть не відомо, що це за документ і який орган має право його видавати). Можливо, такі сертифікати можуть отримуватись в добровільному порядку суб'єктами господарювання за рахунок власних грошових коштів. В той же час, на сьогоднішній день, в період дій військового стану в Україні на законодавчому рівні максимально спрощене ведення господарської діяльності всіх суб'єктів господарювання шляхом скасування вимог про необхідність отримання навіть ліцензій на здійснення певного виду діяльності. Отже, встановлена Замовником вимога про надання будь-яких додаткових сертифікатів, є дискримінаційною та неправомірною, спрямованою на створення замовником додаткових підстав для відхилення тендерної пропозиції учасників, не передбаченою Законом.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги наведеній редакції. Виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть надати копію діючого сертифікату, виданого на керівника учасника щодо підтвердження кваліфікації Уповноваженого з системи протидії COVID- 19, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Рішення Колегії від 04.05.2022 № 4401

Вимога тендерної документації: у складі тендерної пропозиції учасник надає гарантійний (-і) лист (-и) від виробника (-ів) протипожежного обладнання, що буде монтуватися учасником (прибори, сповіщувачі, гучномовці, комплекс переговорний для системи оповіщення), (або представництва (-в) чи філії виробника (-ів) – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію або імпортера (-ів)), в якому виробник (-и) (або представництво (-а) чи філія виробника (-ів) – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України або імпортер (-ри)) гарантуватиме учаснику поставку обладнання для належного монтажу та у встановлені строки згідно даної закупівлі. Крім цього, учасник повинен надати документальне підтвердження щодо проходження навчання для монтажу протипожежного обладнання від виробника (-ів) (або представництва (-в) чи філії виробника (-ів) – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України або імпортера (-ів)) запланованого протипожежного обладнання (прибори, сповіщувачі, гучномовці, комплекс переговорний для системи оповіщення) щонайменше двох працівників.

Позиція скаржника: працівниками ТОВ «У» отримані всі необхідні навчання та допуски для виконання робіт відповідно до умов цієї закупівлі. Також скаржник повідомляє, що оскільки замовником зазначена вимога надати документальне підтвердження щодо проходження навчання для монтажу обладнання від виробника (-ів) або імпортера (-ів), які не є закладами освіти, а є заводами виробниками обладнання, том вони не мають повноважень навчати і здійснювати навчання та підготовку відповідних кваліфікаційних кадрів, у зв'язку з чим, працівники ТОВ «У» відмовляються проходити у них навчання і доказами цього є підписані заяви працівників про відмову у проходженні навчання від виробника (-ів) або імпортера (-ів) обладнання.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги у наведеній редакції. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

2. Обмеження у досвіді роботи працівників на підприємстві учасника. Рішення Колегії від 28.01.2022 № 1780

Вимога тендерної документації: стаж роботи кухарів на даному підприємстві не менше 2-х років. Для підтвердження надати витяг із звіту до пенсійного фонду. Встановлюючи дану вимогу замовник використовує дискримінаційний підхід, адже встановлює часові обмеження, а саме - стаж роботи не менше 2-х років.

Позиція скаржника: встановлюючи дану вимогу замовник використовує дискримінаційний підхід, адже встановлює часові обмеження, а саме - стаж роботи не менше 2-х років. Учасник не може виконати дану вимогу, так як підприємство зареєстровано тільки у 2021 році, а саме 30.03.2021, а тому навіть не здійснює свою діяльність більше ніж 2 роки. Стаж роботи кухарів на даному підприємстві жодним чином не впливає на якість роботи та виконання своїх трудових обов'язків, кухарів які прийняті на роботу у поточному році. Скаржник на розгляд Колегії надав, зокрема, трудові книжки 3-х працівників.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги у вказаній редакції. Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

3. Обмеження у стажі працівників. Рішення Колегії від 10.02.2022 № 2785

Вимога тендерної документації: вимоги до охоронця 3-го розряду: повна загальна середня освіта та професійно-технічна освіта або повна загальна середня освіта та професійна підготовка на виробництві. Підвищення кваліфікації та стаж роботи за професією охоронника 2 розряду - не менше 1 року. Або стаж роботи за професією (службовою діяльністю), пов'язаною із захистом громадського порядку, боротьбою зі злочинністю, охороною об'єктів та майна, — не менше 3 років.

Позиція скаржника: скаржник має охоронників 3-го розряду з багаторічним досвідом роботи зі службовими собаками, мають відповідні дипломи та сертифікати, однак згідно з необґрунтованою і незаконною вимогою замовника він не зможе прийняти участь в даній закупівлі. Скаржник на розгляд Колегії надав документи, наведені ним у скарзі.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідності встановлення вищезазначеної вимоги тендерної документації у наведеній редакції.

4. Завищені обмеження у кількості працівників. Рішення Колегії від 18.05.2022 № 4630

Вимога тендерної документації: учасник повинен надати довідку за Формою 2 на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника та відтиском печатки учасника (в разі її наявності), в якій зазначається перелік достатньої кількості кваліфікованих працівників, а саме - не менше 10 осіб, які мають кваліфікацію чистильник димоходів лежаків та топок та / або контролер пічного господарства.

Позиція скаржника: в штаті у скаржника є в наявності працівники чистильник димоходів лежаків та топок та / або контролер пічного господарства у кількості 4 робітників. Наведена вище кількість працівників у Скаржника за кваліфікацією чистильник димоходів лежаків та топок та/або контролер пічного господарства цілком достатня для надання послуг. Скаржник зазначає, що він гарантує, що послуги будуть надані своєчасно, професійно та у повному обсязі.

Позиція Колегії: замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.