Відкриті торги з публікацією англійською мовою повертаються. Щоправда, поки що замовнику надано право самостійно приймати рішення щодо доцільності проведення такої закупівлі. Відкриті торги з публікацією англійською мовою або євроторги є свого роду видом відкритих торгів, для яких Закон передбачає дещо інший, більш складний, порядок їх проведення. У статті поговоримо про основні відмінності відкритих торгів та євроторгів, а також проаналізуємо “підводні камені”, які принесли зміни до Особливостей разом із можливістю проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою.
Вартісні межі застосування євроторгів
Відповідно до пункту 10 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом “Порядок проведення відкритих торгів” цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару:
- товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн;
- послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн;
- робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн.
При цьому, відповідно до пункту 12-1 Особливостей замовники можуть здійснювати публічні закупівлі товарів, послуг, робіт незалежно від їх вартості шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному Законом для відкритих торгів, оголошення про проведення яких оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 Закону, та з урахуванням положень абзацу другого пункту 4, пунктів 19, 27, 43, абзацу дев’ятого пункту 44 та пункту 47 цих особливостей.
Відповідно до пункту 10 Особливостей “...здійснюють закупівлі шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом “Порядок проведення відкритих торгів” цих особливостей…”.
АБО - спол. І. розділовий. 1. Уживається на означення того, що з ряду перелічуваних предметів (явищ і т. ін.) можливий тільки один. 2. Уживається на означення того, що предмети чи явища періодично чергуються або змінюються іншими. Або...або: а) підкреслює взаємовиключення перелічуваних предметів, явищ і т. ін.
Отже, формулювання пункту 10 Особливостей надає право замовнику обрати у якому порядку здійснювати відкриті торги, проте не надає права за одним предметом закупівлі проводити і «звичайні» відкриті торги, і євроторги. Водночас для задоволення одного предмета закупівлі можна обрати євроторги та / або закупівлю через електронний каталог (у разі закупівлі товарів).
Здійснення євроторгів право чи обов’язок замовника?
Це право замовника, адже пунктом 12-1 Особливостей визначає, що “замовники можуть здійснювати публічні закупівлі товарів, послуг, робіт незалежно від їх вартості шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному Законом ….”.
Основні відмінності “звичайних” відкритих торгів і євроторгів
1. У замовника виникає обов'язок додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі (відповідно до вимог Особливостей - незалежно від суми такої закупівлі).
2. Євроторги передбачають більші строки проведення закупівлі. Відповідно до частини 1 статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
- оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше 30 днів у разі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель (частина 1 статті 22 Закону).
3. Оголошення про проведення євроторгів повинно містити дату та час розкриття тендерних пропозицій (у відкритих торгах замовник таку інформацію не визначає), про що йдеться у частині 2 статті 21 Закону.
4. Замовник не може вносити зміни до оголошення про проведення євроторів, так як це передбачено для відкритих торгів. Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів (частина 1 статті 24 Закону).
5. Наявність етапу прекваліфікації. У день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні євроторгів, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (частина 1 статті 28 Закону). У відкритих торгах відразу розкривається вся інформації, в тому числі і про ціну. Конфіденційна інформація не розкривається при обох способах здійснення закупівлі.
6. До проведення аукціону замовник здійснює розгляд тендерних пропозицій, які подані на участь у євроторгах. Строк розгляду тендерних пропозицій у євроторгах теж більший, а саме: замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки у строк, що не перевищує 20 робочих днів (стаття 29 Закону).
7. Наявність у євротогах протоколу розгляду. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (частина 12 статті 29 Закону).
8. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п’ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій (частина 12 статті 29 Закону).
9. Автоматична оцінка електронною системою проводиться закупівель лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з замовником згідно із Законом (стаття 29 Закону).
10. Тендер автоматично відміняється у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у євроторгах (частина 2 статті 32 Закону).
Які виключні норми Особливостей має врахувати замовник при проведенні євроторгів?
- Абзац другий пункту 4 Особливостей - під час оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю відповідно до Закону інформація, передбачена пунктом 13 частини першої статті 42 Закону, замовником не зазначається. Тобто, у звіті про виконання договору про закупівлю замовник не зазначає країну походження товару щодо кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі - у разі закупівлі товару.
- Пункт 19 Особливостей - істотні умови договору про закупівлю, укладеного за результатами проведених євроторгів не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених пунктом 19 Особливостей.
- Пункт 27 Особливостей - у разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги),
- Пункт 43 Особливостей - якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.
- Абзац 9 пункту 44 Особливостей - йдеться про одну із підстав для відхилення учасника (є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176). Зауважте, інші підстави для відхилення замовник застосовує відповідно до Закону, а саме статті 31 Закону.
- Пункт 47 Особливостей - у євроторгах замовник повинен врахувати всі норми вказаного пункту. Так, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі наявності підстав, визначених у пункті 47 Особливостей. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту. Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту. У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.
Проблемні моменти, з якими може зіштовхнутись замовник у разі проведення євроторгів
Замовник не може вносити зміни до оголошення про проведення євроторів. Редакцією пункту 54 Особливостей уповноважені особи отримали право вносити зміни не тільки до тендерної документації, а й до оголошення про проведення відкритих торгів. Що ж маємо у євроторгах? Відповідно до частини 1 статті 24 Закону замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. Тобто, Закон не містять норм, які передбачають можливість внесення змін до оголошення про проведення відкритих торгів, як це передбачено для тендерної документації. Отож, в разі потреби внесення змін до оголошення про проведення конкурентної закупівлі євроторгів замовники не можуть вносити такі зміни та у разі такої необхідності їм потрібно відмінити процедуру закупівлі. Відміна звичайно теж має ризик оскарження таких дій замовника.
Неузгодженість норм. Нагадаємо, що євроторги проводяться у порядку, визначеному Законом для такої закупівлі та з урахуванням, зокрема, абзацу 9 пункту 44 Особливостей. Тобто, замовник повинен керуватися одночасно підставами для відхилення, які визначені у статті 31 Закону та абзацом 9 пункту 44 Особливостей. До прикладу, серед таких підстав, визначених пунктом 31 Закону - прямий обов'язок відхилення учасника, який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. При цьому, пункт 43 Особливостей, який замовник також повинен врахувати під час проведення євроторгів, передбачає можливість виправлення невідповідностей в тому числі в частині непідтвердження (часткового підтвердження) кваліфікаційних критеріїв. Далі, відповідно до пункту 43 Особливостей невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Тобто, в деяких випадках замовник може надавати 24 год на усунення невідповідностей і в технічній специфікації. Разом з тим, пункт 2 частини 1 статті 31 Закону такої можливості не передбачає (замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації).
Тобто, маємо колізію. Замовник може опинитися в ситуації, коли має одночасно підставу для відхилення згідно із статтею 31 Закону і підставу для надання 24 год згідно із пунктом 43 Особливостей. В такому разі, все ж рекомендуємо приймати рішення щодо відхилення, керуючись нормами Закону, який має вищу юридичну силу відносно Особливостей.
Також, під час проведення євроторгів замовник повинен врахувати норми пункту 47 Особливостей, в яких йдеться про наявність підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та обов'язок відхилити тендерну пропозицію учасника процедури. При цьому, статтею 31 Закону визначено, що замовник відхиляє учасника за наявність підстав, встановлених частиною першою статті 17 цього Закону, а переможця за не надання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 цього Закону. Норми статті 17 та пункту 47 Особливостей дійсно мають спільне в частині окремих підстав та цілей такої норми, проте не є ідентичними. Тож, замовнику в тендерній документації на проведення євроторгів та надалі, приймаючи рішення про відхилення, варто врахувати цей момент. Підставами для відмови буде наявність обставин, визначених абзацами 1-13 пункту 47 Особливостей. У підставах для відхилення теж варто керуватися пунктом 47 Особливостей, а не статтею 17 Закону.
За описах умов, замовнику не тільки буде складно поєднати вказані вище неузгодженості, складаючи тендерну документацію, але ще здійснювати розгляду учасників. Тому, рекомендуємо зважити всі “за” та “проти” перед прийняттям рішення про застосування євроторгів, а також врахувати той факт, що проведення закупівлі в такий спосіб є правом, а не обов’язком замовника відповідно до пункту 12-1 Особливостей.