Оплата за природний газ, який отриманий замовником в проміжку часу, після припинення постачання 15.04.2024 року попереднім постачальником та укладання договору з новим постачальником

Цьогоріч Кабінет Міністрів України прийняв зміни щодо продовження терміну дії прав ТОВ «Газопостачальної компанії “Нафтогаз Трейдинг”» на постачання природного газу за встановленою ціною у максимально пізній строк – 12.04.2024 року (зміни набрали чинності з 13.04.2024 року). Та всім відомо, що попередній договір із даним постачальником завершився 15.04.2024 року. В зв’язку з ситуацією, що склалася, низка замовників не встигли вчасно завершити закупівлю та на певний період залишилися без договору на постачання природного газу. У цій статті ми розглянемо чому таким замовникам не варто надіятися на перехід до постачальника «останньої надії», що таке позадоговірні зобов’язання та як діяти замовнику у разі їх виникнення. І розпочнемо з аналізу самого поняття постачальника «останньої надії».

Хто такий ПОН природного газу?

Для розуміння хто ж такий постачальник «останньої надії» варто звернутися до Закону України від 09.04.2015 № 329-VIII «Про ринок природного газу» (далі – Закон про ринок). У відповідності до пункту 26 частини 1 статті 1 цього закону, постачальник «останньої надії» – це визначений Кабінетом Міністрів України постачальник, який не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу.

Перейдемо до пункту 1 статті 15 Закону про ринок – постачальник «останньої надії» визначається Кабінетом Міністрів України строком на три роки за результатами конкурсу, проведеного у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. На період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом шести місяців після його припинення або скасування постачальник «останньої надії» визначається Кабінетом Міністрів України без проведення конкурсу.

Пункт 2 статті 15 Закону про ринок повідомляє, що постачальник «останньої надії» постачає природний газ споживачу протягом строку, який не може перевищувати 60 діб та триває до кінця календарного місяця, що настає за місяцем початку фактичного постачання природного газу споживачу постачальником «останньої надії». Після закінчення цього строку постачальник «останньої надії» зобов’язаний припинити постачання природного газу споживачу. Більш детально з такою тематикою можна ознайомитися у статті Постачальник «останньої надії» природного газу: хто це та які умови постачання.

Умови переходу на ПОН природного газу

Доволі часто замовники помилково вважають, що відсутність діючого договору є достатньою підставою для автоматичного переходу замовника до постачальника «останньої надії» та заключення із ним договору. Проте все далеко не так. У пункті 1 статті 15 Закону про ринок вказано, що у разі якщо постачальника ліквідовано, визнано банкрутом, його ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульовано або її дію зупинено, а також в інших випадках, передбачених правилами для постачальника «останньої надії», постачання природного газу споживачу здійснюється у порядку, визначеному правилами для постачальника «останньої надії», та на умовах типового договору постачання постачальником «останньої надії», що затверджується Регулятором. Дане формулювання наштовхує на думку, що замовник не має права укласти договір із постачальником «останньої надії», якщо не виконано хоча б одну із вимог законодавства.

Вичерпний список таких причин можна віднайти у пункті 3 розділу VI Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496 (далі – Правила постачання природного газу). Отже, постачальник «останньої надії» здійснює постачання природного газу споживачу (за умови відсутності відключення або ініціювання діючим постачальником відключення його об'єкта) та оператору газорозподільної системи (за умови відсутності заборгованості перед постачальником «останньої надії») в таких випадках:

• банкрутство, ліквідація попереднього постачальника природного газу;
• зупинення або анулювання ліцензії на постачання природного газу попереднього постачальника;
• відсутність підтвердженої номінації та реномінації постачальника споживача, постачальника, який здійснює постачання газу оператору газорозподільної системи для покриття об’ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній системі, або оператора газорозподільної системи, який здійснює закупівлю природного газу для покриття об’ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній системі на підставі договору (договорів) купівлі-продажу природного газу в оптового продавця, для газової доби D до 02:00 UTC (04:00 за київським часом) години для зимового періоду в газову добу (D-1) та 01:00 UTC (04:00 за київським часом) години для літнього періоду в газову добу (D-1) на точку виходу до газорозподільної системи, крім випадків ініціювання постачальником «останньої надії» відключення по об’єкту такого споживача (положення цього абзацу застосовується при постачанні природного газу побутовому споживачу, споживачу, що здійснює виробництво теплової енергії, та оператору газорозподільної системи);
• відсутність побутового споживача або споживача, що здійснює виробництво теплової енергії (точки комерційного обліку споживача) в Реєстрі споживачів будь-якого постачальника на інформаційній платформі Оператора ГТС (положення цього абзацу застосовується при постачанні природного газу побутовому споживачу та споживачу, що здійснює виробництво теплової енергії).

Як діяти замовнику, щоб уникнути незапланованого припинення постачання природного газу?

Виходячи з чіткого переліку умов переходу на постачальника «останньої надії», після завершення попереднього договору, замовнику доцільно укласти договір на постачання природного газу із тим самим або іншим постачальником. Звісно є частина замовників, котрі не потребують постачання природного газу на літній період і можуть не проводити закупівлю по цьому предмету прямо зараз. Всім іншим – перш за все варто обрати вид закупівлі відповідно до розміру очікуваної вартості предмета закупівлі.

Якщо очікувана вартість (річної потреби) предмета закупівлі природного газу не перевищує межі, встановлені пунктом 11 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), замовник має право в такому разі укласти пряму угоду або провести запит пропозицій постачальників, шляхом використання електронного каталогу. При цьому варто подбати про терміни заключення договору, щоб постачальник природного газу мав можливість вчасно внести інформацію про замовника на платформу.

Якщо очікувана вартість (річної потреби) предмета закупівлі природного газу становить або перевищує межі, встановлені пунктом 10 Особливостей, вибір у замовника дещо складніший:

• проведення закупівлі, шляхом використання електронного каталогу;
• проведення процедури відкритих торгів з особливостями;
• проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою;
• в окремих випадках – проведення закупівлі по виключенню, у відповідності до пункту 13 Особливостей (в тому числі за підпунком 6 пункту 13 Особливостей).

Кожен із вищезазначених видів закупівлі передбачає певні часові рамки, котрі замовнику необхідно врахувати. Тому планувати такі закупівлі необхідно було завчасно, враховуючи можливість додаткових нюансів: відхилення учасників, оскарження закупівлі, тощо.

Кожен замовник може самостійно перевіряти наявність постачальника природного газу на Інформаційній платформі оператора ГТС. Для цього варто перейти за відповідним посиланням та ввести ЕІС-код організації.

Результати перевірки можна отримати у вигляді таблиці з відповідними даними, наприклад:

Після завершення терміну дії договору у частині постачання природного газу та за умови неукладення договору з будь-яким постачальником, у графі «Статус» інформація набуває дещо іншого характеру:

Та не завжди реальність співпадає з теорією. Іноді замовники стикаються з доволі складними ситуаціями. Наприклад, коли дії чи бездіяльність сторін призводять до виникнення позадоговірних обов’язків. Як же діяти у таких випадках?

Дії замовника у разі виникнення позадоговірних зобов’язань

У відповідності до пункту 11 розділу ІІ Правил постачання природного газу, споживач самостійно контролює власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу в розрахунковому періоді має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні заходи з боку постачальника, передбачені цим розділом та розділом VII цих Правил, у тому числі примусове обмеження (припинення) газопостачання. У той же час постачальник має право оперативно контролювати обсяг споживання природного газу споживачем, використовуючи інформаційну платформу Оператора ГТС або інформацію споживача, а також шляхом самостійного контролю обсягів споживання природного газу на об’єкті споживача. Як бачимо, законодавство у даному випадку займає сторону постачальника та стверджує, що контроль за спожитим об’ємом газу в основному лежить саме на споживачеві.

Наступним аспектом, на який варто звернути увагу є розділ VII Правил постачання природного газу. Пункт 1 даного розділу визначає, що відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим (крім споживачів, постачання яким здійснюється в рамках виконання спеціальних обов’язків, покладених Кабінетом Міністрів України на суб’єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України «Про ринок природного газу»), постачальнику здійснюється таким чином та в таких випадках:

1) якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об’єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків у розмірі не більше подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період;

2) якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об’єм (обсяг) постачання природного газу споживачу його постачальником буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу на цей період, постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків за перевищення об’єму (обсягу) природного газу, що розраховується за формулою

В = (Vф - Vп) x Ц х K,

де:

Vф - об’єм (обсяг) природного газу, який фактично поставлений постачальником споживачу протягом розрахункового періоду за договором на постачання природного газу;

Vп - підтверджений обсяг природного газу на розрахунковий період;

Ц - ціна природного газу за договором постачання природного газу;

K - коефіцієнт, який визначається постачальником та не може перевищувати 0,5.

При цьому, якщо перевищення об’єму (обсягу) природного газу стало наслідком відмови в доступі до об’єкта споживача, у результаті чого постачальник не здійснив пломбування запірних пристроїв на газових приладах споживача, або Оператор ГРМ/ГТС не здійснив обмеження (припинення) розподілу/транспортування природного газу споживачу, або коли споживач не обмежив (припинив) споживання природного газу на письмову вимогу постачальника, коефіцієнт може бути збільшений у договорі постачання до 1;

3) у разі відмови в доступі до об’єкта споживача, в результаті чого представник постачальника не здійснив звіряння фактичних об’ємів (обсягів) споживання природного газу, що завдало постачальнику шкоди, споживач відшкодовує її за власної згоди або на підставі рішення суду.

Як бачимо, підпункт 2 пункту 1 даного розділу Правил постачання природного газу надає постачальнику право отримати оплату за фактично наданий обсяг природного газу, навіть у випадках, коли він перевищує договірні зобов’язання. Аналізуючи пункт 3 розділу VII Правил постачання природного газу, маємо інформацію, що за результатами виявлених порушень представником постачальника складається акт-претензія, який оформлюється у довільній формі. Акт-претензія, у якому зазначаються підстави та розмір нарахованих збитків, складається в двох примірниках, один з яких надсилається (надається) споживачу (з позначкою про вручення), а споживач зобов’язаний протягом двадцяти робочих днів з моменту його отримання відшкодувати постачальнику завдані збитки або написати мотивовану відмову від їх повного або часткового відшкодування. У випадку нереагування у встановлений строк на акт-претензію або невідшкодування завданих збитків постачальник має право звернутись до суду.

Повертаючись до вимог законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами закупівлі сторони зобов’язані укладати договір про закупівлю. Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Отож, обсяг природного газу у відповідності до законодавства – це істотна умова договору. У той же час, істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися виключно в порядку, передбаченому договором з урахуванням законодавчих норм.

Тож знову повертаємося до можливих варіантів розвитку подій для замовників, котрі не встигли укласти нову угоду про закупівлю природного газу на момент завершення терміну дії попередньої, та які продовжували використання природного газу. На нашій платформі раніше був опублікований матеріал Дії замовника, якщо товар/роботи/послуги отриманні в обсягах більших ніж було визначено договором, з яким також радимо ознайомитися при вивченні даної тематики. А наразі доцільно розділити ситуацію на два випадки.

Перший випадок: якщо очікувана вартість предмета закупівлі природного газу не перевищує межі, встановлені пунктом 11 Особливостей. Такі замовники можуть внести зміни у вже існуючий договір про закупівлю, продовживши його термін дії, збільшивши обсяги й ціну договору. Або ж сторони можуть укласти нову угоду на відповідний термін та обсяги із врахуванням вимог пункту 11 Особливостей. Підводні камені даного вибору: необхідно врахувати інформацію, розміщену на Інформаційній платформі ГРМ – якщо за цей період постачальник був відсутній, то навіть при укладенні відповідного договору про закупівлю, він не зможе внести зміни в інформацію, зазначену на платформі ГРМ, що стосується минулих періодів. Тож в цей період замовник не мав права використовувати природний газ у будь-якому випадку.

Другий випадок: якщо очікувана вартість закупівлі становить або перевищує межі, вказані у пункті 10 Особливостей (закупівля у відповідності до пунктів 10 або 13). Як згадувалось вище, обсяг предмета закупівлі природного газу є істотною умовою договору. Коли мова йде про договір про закупівлю, укладений у відповідності до пункту 10 або 13 Особливостей, його істотні умови можуть змінюватись виключно у випадках, передбачених пунктом 19 Особливостей та умовами цього договору. Проте у зазначеному пункті відсутні випадки, які дозволяють збільшити обсяг закупівлі.

Закупівля природного газу у чітко визначених обсягах та на погоджених умовах призводить до виникнення договірних відносин. Отримання надлишкових обсягів природного газу, котрі не передбачені умовами договору будуть позадоговірними зобов’язаннями. У сфері публічних закупівель розглядаються виключно договірні зобов’язання, а отже при виникненні позадоговірних обов’язків замовник не матиме можливості та підстави для оплати такого фактично спожитого обсягу товару. Як же бути в такому разі?

Базуючись на Цивільному кодексі України, споживання обсягів природного газу, не передбачених договором про закупівлю, можна розглядати, як факт безпідставно набутого майна. Згідно статті 1213 цього кодексу, у разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна. А отже, відшкодувати витрати на фактично спожитий природний газ на підставі позадоговірних зобов’язань можна виключно шляхом стягнення коштів у судовому порядку.

Підсумки

Отже, за умови виникнення позадоговірних зобов’язань, замовник повинен:

• якщо попередній договір укладений у відповідності до пункту 11 Особливостей – збільшити обсяг предмету закупівлі, а відповідно й ціну та термін дії попереднього договору про закупівлю або укласти новий договір про закупівлю, за умови, що очікувана вартість не перевищує межі, вказані у даному пункті Особливостей. При цьому варто враховувати відомості на Інформаційній платформі оператора ГТС у дні фактичного споживання позадоговірних обсягів предмета закупівлі;
• якщо попередній договір укладений у відповідності до пункту 10 або 13 Особливостей – стягнення коштів за фактично спожитий обсяг природного газу, не регульований договірними зобов’язаннями, можливе виключно у судовому порядку.

І все ж для отримання можливості й надалі споживати природний газ, замовнику варто провести закупівлю у відповідності до вимог законодавства:

• якщо очікувана вартість (річної потреби) предмета закупівлі природного газу не перевищує межі, встановлені пунктом 11 Особливостей: укласти пряму угоду або провести запит пропозицій постачальників, шляхом використання електронного каталогу;
• якщо очікувана вартість (річної потреби) предмета закупівлі природного газу становить або перевищує межі, встановлені пунктом 10 Особливостей: шляхом використання електронного каталогу, проведення процедури відкритих торгів з особливостями або в окремих випадках – проведення закупівлі по виключенню, у відповідності до пункту 13 Особливостей (в тому числі за підпунктом 6 пункту 13 Особливостей).