Законодавство передбачає окремі підстави для відхилення учасника торгів та постачальника у запиті пропозицій постачальників, як обов'язок і та як право замовника. Якщо ж проаналізувати наявну практику контролюючих органів, то видається доволі проблематичним застосування факультативних підстав для відхилення. Тож, замовник повинен приймати рішення на етапі розгляду виважено, обгрунтовона та розуміючи можливі ризики.
В разі проведення відкритих торгів замовник зобов'язаний відхилити учасника торгів в разі наявності підстав, що визначені пунктом 44 Особливостей.
Разом з тим, пункт 45 Особливостей вказує на можливість відхилити учасника в разі наявності підстав, що визначені даним пунктом. Проте, незважаючи на право замовника, відхилення учасника за таких підстав не завжди має позитивний результат.
Більше, за відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення) передбачена адміністративна відповідальність та штраф у розмірі від 25500 тис. гривень.
Абзацом 6 підпунктом 1 пункту 44 Особливостей визначений обов’язок для замовника відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом 1 частини 14 статті 29 Закону / абзацом 9 пункту 37 цих особливостей.
Тобто, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.
Натомість право відхилити тендерну пропозицію для замовника визначене у підпункті 1 пункту 45 Особливостей, яким передбачено, що замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою.
Відхилення учасника через неналежне обґрунтування, є досить дискусійним поняттям та носить доволі великий ризик, оскільки в законодавстві не визначено значення «належне» чи «неналежне» – це суб’єктивна аргументація замовника.
Учасник може оскаржити дії замовника і, як свідчить практика, у більшості випадків оскарження відхилення через неналежне обґрунтування закінчується перемогою учасника (скаржника).
З урахування наведеної практика варто звернути увагу на наступне:
- замовник на власний розсуд визначає чи необхідно відхиляти тендерну пропозицію учасника. Тобто дана норма не зобов’язує замовника відхиляти тендерну пропозицію учасника, а надає йому таку можливість;
- застосування підстави, визначеної пунктом 45 Особливостей, можливе виключно із зазначенням аргументації рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Однак, як показує практика контролюючих органів таке відхилення несе для замовника ризики.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Учасник торгів не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю
Підпункт 2 пункту 45 Особливостей визначає, що замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:
- учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб’єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена
Згідно підпункту 2 пункту 45 Особливостей, щоб замовник мав право відхилити тендерну пропозицію мають настати всі умови одночасно:
- достроково розірваний договір про закупівлю з причини, що учасник не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником;
- було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору;
- учасник не сплатив або не зобов’язався сплатити відповідні зобов’язання та відшкодування завданих збитків.
Відповідно, якщо дотримані всі ці умови одночасно замовник має право на відхилення тендерної пропозиції такого учасника і в такому разі підстава дійсно “працює”. Варто звернути увагу, що лише факт не виконання своїх зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю учасником не може призвести до його відхилення.
Постачальник не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором
Порядок №822 містить схожу факультативну підставу для відхилення вже постачальника у запиті пропозицій.
Згідно пункту 62 Порядку №822 замовник має право відхилити пропозицію постачальника, що за результатами оцінки визначена економічно вигідною, якщо постачальник не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, що підтверджується рішенням суду.
Для того, щоб замовник мав право відхилити постачальника за наведеної вище підстави мають бути виконанні одночасно такі умови:
- постачальник не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором із цим самим замовником;
- такі дії постачальника призвели до дострокового розірвання договору;
- замовник застосував санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору;
- є рішенням суду.
Тобто, лише при наявності факту невиконання своїх зобов’язань за раніше укладеним договором та / або якщо постачальник відшкодував збитки добровільно, а не за рішенням суду, замовник не має підстав для відхилення постачальника не зможе відхилити постачальника.
