У відповідності до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
В свою чергу, у випадку недодержання сторонами при укладенні договору про закупівлю вимог закону такий договір може бути визнаний недійсним. Питання визнання договору недійсним визначено нормами Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Зокрема, в статті 215 ЦК України зазначено наступне:
1. підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Так, в статті 203 ЦК України визначені наступні вимоги:
- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам;
- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;
- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;
- правочин має вчинятися у формі, встановленій законом;
- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним;
2. недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним;
3. якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
З огляду на дані законодавчі норми, можна зробити висновок, що існують два види недійсних правочинів: нікчемні та оспорювані.
Оспорюваний правочин можна оскаржити у суді, натомість нікчемний правочин не потрібно оспорювати у суді, адже його недійсність встановлена законом.
Так, Верховний Суд України, у постанові від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17, зазначив: визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
Водночас Велика Палата Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц зазначила: за наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Статтею 43 Закону визначено випадки, при яких договір про закупівлю є нікчемним:
- якщо замовник уклав договір про закупівлю до / без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
- укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону;
- укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
- укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами 5 і 6 статті 33 та частиною 7 статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;
- якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Відповідно у зазначених випадках договір про закупівлю є неправомірним з моменту його укладення, тобто такий договір є фактично не укладеним. При цьому, аудитори моніторять дотримання замовниками статті 43 Закону, як було в наступному випадку.
Моніторинг № UA-M-2022-05-24-000003, оголошення № UA-2022-01-17-003053-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: згідно із пунктом 4 частини 1 статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами 5 і 6 статті 33 та частиною 7 статті 40 Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону. Отже, виходячи з вищевикладеного, договір від 14.02.2022 № 14-02-2022 укладено з порушенням строків, передбачених частиною 5 статті 33 Закону, та відповідно він є нікчемним у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 43 Закону. Одночасно, договір від 14.02.2022 №14-02-2022 оприлюднено замовником на веб-порталі Уповноваженого органу 03.05.2022, тобто з порушенням строку, встановленого пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону.
Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення частини 5 статті 8, абзацу 3 частини 1 статті 25, частини 10 статті 29, пункту 10 частини 1 статті 10 та частини 5 статті 33 Закону.
Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Як бачимо, за результатами моніторингу закупівель, в яких замовник порушує норми статті 43 Закону Держаудитслужба зобов’язує здійснити заходи щодо застосування наслідків недійсності / нікчемності договору.
Також дані заходи Держаудитслужба зобов’язує здійснювати і у випадках, в яких замовником не порушено норми статті 43 Закону. Як, наприклад, укладення договору про закупівлю у випадку не відхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню.
Моніторинг № UA-M-2022-08-23-000018, оголошення № UA-2021-12-09-001670-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ФОП «Б» у зв’язку з ненаданням у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону та уклав з ним Договір.
Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення абзацу 3 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону.
Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ’єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Аналогічні вимоги застосування наслідків недійсності / нікчемності договору Держаудитслужба зазначала в наступних закупівлях № UA-2021-11-05-002214-c та № UA-2021-09-23-011127-b.
Наслідки недійсності правочину
Наслідки недійсності правочину визначені статтею 216 ЦК України. Зокрема, в даній статті зазначено:
- недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування;
- якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною;
- правові наслідки, передбачені частинами 1 та 2 статті 216 ЦК України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів;
- правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін;
- вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою;
З огляду на зазначені положення у випадку вимоги Держаудитслужби щодо застосування наслідків недійсності / нікчемності договору сторони повинні повернути все отримане в ході виконання договору про закупівлю, а в разі неможливості такого повернення, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Тобто в даному випадку має місце такий спосіб захисту права власності як реституція. Щодо особливостей застосування даного способу захисту висловився Верховний суд.
Постанова Касаційного господарського суду Верховного суду України по справі № 925/1276/19 від 09.09.2021
Витяг з постанови суду: наслідками недійсності правочину є поновлення сторін у початковому становищі (двостороння реституція), тобто взаємне повернення переданого за недійсним правочином, яке може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за правочином, залишається у його сторони.
Реституція як спосіб захисту цивільного права (частина 1 статті 216 ЦК України) застосовується лише в разі наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним чи який визнано недійсним.
Метою проведення реституції є відновлення між сторонами такого собі status quo у фактичному та правовому становищі, що існував до вчинення правочину, шляхом, так би мовити, абсолютного знищення юридичного значення будь-яких дій, що вчинялися суб`єктами - учасниками недійсного правочину.
Реституція - це спеціальний зобов`язальний спосіб захисту права власності, який може застосовуватися лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він і був переданий.
Однак чи застосовується в сфері публічних закупівель зазначений спосіб захисту? Чи повинні сторони договору про закупівлю у випадку його виконання обома сторонами повертати все одержане за недійсними договорами про закупівлю? Що з цього приводу думають суди поглянемо далі.
Так, Північний апеляційний господарський суд у справі № 925/1276/19 від 25.01.2022 зазначив, що реституція спрямована, насамперед, на поновлення правового становища учасника (учасників) правовідносин, яке існувало до порушення права. Тому при застосуванні такого способу захисту суд повинен враховувати, чи буде він ефективним та чи призведе до поновлення порушеного права.
Відповідно суд повинен у кожному конкретному випадку враховувати обставини справи та приймати рішення про визнання недійсним договору про закупівлю чи застосування наслідків нікчемності договору про закупівлю.
Так, в наступній судовій справі судом розглядався позов прокурора про визнання недійсним виконаного договору про закупівлю, який укладений в результаті порушення порядку проведення закупівлі, зокрема через не відхилення тендерної пропозиції учасника, яка підлягала відхиленню згідно Закону.
Постанова Касаційного господарського суду Верховного суду України по справі № 922/814/21 від 16.02.2022
Витяг з постанови суду: прокурор в позовній заяві також просив визнати недійсним договір про закупівлю від 14.08.2020 № 132ШТ, укладений між замовником «Д» та ТОВ «У» щодо закупівлі робіт.
Скаржник зазначає, що підставою для визнання договору про закупівлю недійсним є порушення під час проведення закупівлі вимог Закону.
Суди попередніх інстанцій з цього приводу зазначили, що оскільки у позовній заяві прокурор заявив вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю від 14.08.2020 № 132ШТ, але при цьому не просив суд застосувати наслідки недійсності правочину, то на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір про закупівлю є виконаним, вимога про визнання його недійсним без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності не є ефективним способом захисту.
При цьому судами попередніх інстанцій встановлено, що договір про закупівлю від 14.08.2020 № 132ШТ вже виконаний у повному обсязі, капітальний ремонт школи проведений, а кошти замовником сплачені ТОВ «У» у повному обсязі.
У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції зазначив, що у випадку визнання договору про закупівлю від 14.08.2020 № 132ШТ недійсним замовник буде змушений компенсувати ТОВ «У» вартість робіт, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення спірних відкритих торгів, а державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.
Колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з вказаними висновками судів попередніх інстанцій та зазначає, що порушення порядку проведення тендеру не може бути виправлено шляхом визнання недійсним та скасування рішення про визнання переможця відкритих торгів та визнання недійсним договору про закупівлю.
Визнання недійсним вже виконаного договору про закупівлю не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором про закупівлю, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору про закупівлю), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору про закупівлю не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем відкритих торгів, в дохід держави.
В даній справі суд не задовільнив позов прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю, який уже був виконаний, оскільки таке не визнання не відновить порушені інтереси держави, через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції. Тобто у випадку виконання договору про закупівлю, зокрема виконання робіт за договором про закупівлю, замовник не може повернути все отримане за договором про закупівлю, і тому буде змушений компенсувати вартість отриманого за договором про закупівлю, що може призвести до подальшого порушення державних інтересів через вартість робіт, яка на момент відшкодування може бути більшою, ніж на момент виконання договору про закупівлю. Відповідно у такому випадку двосторонню реституцію не можливо застосувати.
Отож, в даному позові прокурором не було враховано принцип ефективності при вимозі про визнання недійсності договору про закупівлю. І тому суд відхилив такий позов.
Також Північний апеляційний господарський суд у справі № 925/1276/19 від 25.01.2022 наголосив, щоу такій категорії спорів судам необхідно встановлювати, в чому конкретно полягала завідома суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.
Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.
Водночас в наступному рішенні суд визнав недійсним договір про закупівлю та зобов’язав сторони застосувати реституцію.
Постанова Північно-західного апеляційного господарського суду по справі № 918/1016/21 від 15.09.2022
Витяг з постанови суду: метою правочину з боку відповідача (постачальника) була реалізація технічного обладнання за значно завищеною ціною з метою неправомірного збагачення за рахунок бюджетних коштів.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що доводи позивача (замовника) щодо невідповідності спірного договору інтересам держави і суспільства, оскільки продавець мав свідомий намір заволодіти бюджетними коштами, вважаються обґрунтованими.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про недійсність договору поставки мережевого обладнання № 48 від 23.12.2019 з підстав його невідповідності положенням статей 203, частини 3 статті 228 ЦК України, оскільки спірний договір є таким, який вчинено з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, вчинено позивачем без необхідного обсягу цивільної дієздатності та наявний умисел у відповідача на вчинення такого правочину.
За таких умов мають бути застосовані особливі наслідки недійсності правочину, який завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, що кореспондується з приписами статті 216 ЦК України.
Отже, наслідками недійсності правочину є поновлення сторін у початковому становищі (двостороння реституція), тобто взаємне повернення переданого за недійсним правочином, яке може застосовуватися лише тоді, коли майно, передане за правочином, залишається у його сторони.
Так, за правилами частини 3 статті 228 ЦК України, при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції в даному випадку вважає за необхідне застосувати наслідки недійсності правочину шляхом стягнення з Приватного підприємства «Д» грошових коштів у сумі 199 756,80 грн, які були отримані останнім за договором поставки мережевого обладнання № 48 від 23.12.2019.
Як бачимо, визнання недійсним договору про закупівлю та застосування наслідків недійсності значною мірою залежить від конкретних обставин справи та доведеності позицій сторонами спору.
Підсумки
- У випадку недодержання сторонами при укладенні договору про закупівлю вимог закону такий договір може бути визнаний недійсним. У відповідності до законодавства існують два види недійсних правочинів: нікчемні та оспорювані. Оспорювані правочини можна оскаржити у суді, натомість нікчемні правочини не потрібно оспорювати у суді, адже його недійсність встановлена законом.
- У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
- Суд повинен у кожному конкретному випадку враховувати обставини справи та приймати рішення про визнання недійсним договору про закупівлю чи застосування наслідків нікчемності договору, зокрема враховувати чи буде такий спосіб захисту як реституція ефективним та чи призведе до поновлення порушеного права.