На що звертати увагу у прикладі тендерної документації

У розділі “Документи” на платформі можна знайти приклади тендерної документації, які легко пристосувати до конкретної специфіки предмета закупівлі, додаючи необхідні технічні характеристики, редагуючи за необхідності кваліфікаційні критерії тощо. Разом з тим є вимоги, на які пропонуємо окремо звернути увагу. Чому це актуально? Чітке розуміння вимог тендерної документації прямо впливає на успішний розгляд тендерної пропозиції та дозволяє уникнути безпідставного відхилення, надання 24 год та навпаки.

Важливою умовою правильного обчислення строків є визначення дня початку перебігу строку. Аналізуючи норми Особливостей, розуміємо, що відраховувати строки замовники та учасники повинні або «з дня», або  «з дати». 

Правила обчислення початку перебігу строку регулюються статтею 253 ЦКУ, в якій визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

Отож, з огляду на дану норму, обчислювати початок перебігу строку у випадку, зазначення початку перебігу з дня слід починати з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. 

Статтею 253 ЦКУ не визначено яким чином визначати початок перебігу строку у разі, зазначення початку перебігу строку «з дати», як до прикладу, визначено у пункті 47 Особливостей, де зазначено, що переможець у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинен завантажити документи, що підтверджують відсутність підстав про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах.

Даючи відповідь на зазначене питання слід знову звернути увагу на те, що вимога про надання переможцем документів у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, визначена спеціальним законодавством, тобто Особливостями, відповідно в такому випадку потрібно керуватися саме нормами Особливостей, які чітко визначають початок перебігу строку – дату оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Тому в такому випадку норму статті 253 ЦКУ, яка визначає, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок, не застосовуємо, адже вона суперечить положенням спеціального законодавства.

Водночас позиції аудиторів, АМКУ, судів та прокуратури щодо початку перебігу строку «з дати» суттєво відрізняються. При цьому, з огляду на те, що формулювання «з дати» визначене саме спеціальним законодавством, зокрема Законом та Особливостями, відповідно в такому випадку потрібно керуватися саме нормами Особливостей, які чітко визначають початок перебігу строку – дату оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

З урахуванням зазначеного приклад тендерної документації містить наступну умову:

Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД

1.

Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції” розділу

………При визначенні у законодавстві з публічних закупівель та / або в умовах тендерної документації початок перебігу строку «з дати», перебіг такого строку починається з дати відповідної події у розумінні цієї тендерної документації. До прикладу:«першим днем початку перебігу строку, який визначений для надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та який не повинен перевищувати 4 дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю є дата оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю».

Далі розберемо вимоги щодо локалізація, тому тут доцільно відокремити Приклад тендерної документації на закупівлю товару та Приклад тендерної документації на закупівлю робіт та послуг.

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Стаття 22 Закону визначає перелік обов'язкових відомостей, які повинна містити тендерна документація. Поряд з цим, відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пункт 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону визначає, що замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує, зокрема у 2024 році - 20 відсотків. 

Крім цього, пункт 13-1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядків підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів та проведення моніторингу дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва» від 02.08.2022 № 861 (зі змінами) (далі – Порядок № 861) встановлює обов'язок замовника у разі проведення закупівлі за предметом, внесеним до Переліку вимагати та відповідно перевіряти,  а учаснику подавати перелік документів, встановлених цим пунктом.

По-перше, замовнику варто звернути увагу на предмет закупівлі. Адже пункт 13-1 Порядку № 861 встановлює “загальну” вимогу у разі закупівлі товару, внесеного до Переліку локалізованих, та “додаткову” вимогу у разі закупівлі колісного транспортного засобу, внесеного у Перелік.

По-друге, дія  Порядку № 861 не застосовується до закупівель товарів, вартість яких дорівнює або перевищує суми, зазначені в Угоді про державні закупівлі, укладеній 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, а також положеннях про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема угодах про вільну торгівлю, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі і країною походження яких є країни, з якими Україна уклала такі угоди, та країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України “Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі”, що підтверджується сертифікатом про походження товару. 

Це означає, що в такому разі від учасника достатньо отримати лише сертифікат про походження товару за умови, якщо країною походження товару є країни, з якими Україна уклала міжнародні угоди та / або країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі» та вартість предмета закупівлі товарів дорівнює або перевищує суми, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі, визначені такими угодами.

Приклад вимог щодо підтвердження ступеня локалізації у разі закупівлі товару:

Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД

9.

Ступінь локалізації виробництва

………Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку у довільній формі із зазначенням ID товару, який присвоєно електронною системою закупівель. Замовник самостійно перевіряє інформацію щодо ступеня локалізації виробництва товару, який є предметом закупівлі у переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації за посиланням: https://prozorro.gov.ua/search/products. Також учасник процедури закупівлі має надати у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.додається за необхідності у разі закупівлі товару (колісних транспортних засобів)Окрім зазначено, учасник процедури закупівлі має надати у складі тендерної пропозиції сертифікат типу обладнання (або сертифікат типу транспортного засобу) чи сертифікат відповідності транспортних засобів або обладнання, чи сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, виданий органом із сертифікації для індивідуального затвердження колісних транспортних засобів, партій частин та обладнання, який відповідно до законодавства призначений Мінінфраструктури, чи свідоцтво про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI), що входить в структуру ідентифікаційного номера колісного транспортного засобу (VIN), виданого національною організацією України, уповноваженою на ведення реєстрації та присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI) (у разі закупівлі колісних транспортних засобів, які є в Переліку товару). У разі, якщо країною походження товару є країни, з якими Україна уклала міжнародні угоди та / або країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі» та вартість предмета закупівлі товарів дорівнює або перевищує суми, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі, визначені такими угодами, то учасник має надати у складі тендерної пропозиції виключно сертифікат про походження товару. Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону у разі:    відсутності довідки у довільній формі із зазначенням ID товару, який присвоєно електронною системою закупівель,або  відсутності товару запропонованого учасником процедури закупівлі у відповідному переліку,або    якщо ступінь локалізації товару є меншим ніж 20 відсотків,або    учасник не надав сертифікат відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності,абоне надав сертифікат типу обладнання (або сертифікат типу транспортного засобу) чи сертифікат відповідності транспортних засобів або обладнання, чи сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, виданий органом із сертифікації для індивідуального затвердження колісних транспортних засобів, партій частин та обладнання, який відповідно до законодавства призначений Мінінфраструктури, чи свідоцтво про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI), що входить в структуру ідентифікаційного номера колісного транспортного засобу (VIN), виданого національною організацією України, уповноваженою на ведення реєстрації та присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI) (додається при закупівлі колісних транспортних засобів, які є в  Переліку товарів).або учасник не надав сертифікат про походження товару, у випадку визначеному тендерною документацією.

При закупівлі послуг та робіт положення Закону містять окрему норму. Так, в підпункті 4 пункту 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону визначено, що у разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом, процедури закупівлі таких робіт чи послуг здійснюються з урахуванням особливостей, встановлених цим пунктом.

По-перше, пункт 13-1 Порядку  № 861 встановлює “загальну” вимогу у разі закупівлі товару (в тому числі який замовник набуває у власність під час надання послуг / виконання робіт), внесеного до Переліку локалізованих, та “додаткову” вимогу у разі закупівлі колісного транспортного засобу, внесеного у перелік, та який замовник набуває у власність під час надання послуг / виконання робіт.

По-друге, дія Порядку № 861 не застосовується до закупівель виключно товарів, вартість яких дорівнює або перевищує суми, зазначені в Угоді про державні закупівлі, укладеній 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, а також положеннях про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема угодах про вільну торгівлю, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі і країною походження яких є країни, з якими Україна уклала такі угоди, та країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України “Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі”, що підтверджується сертифікатом про походження товару. Тобто, у разі закупівлі послуг і робіт такого виключення немає.

Приклад вимог щодо підтвердження ступеня локалізації у разі закупівлі робіт і послуг:

 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД

9.

Ступінь локалізації виробництва

………Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку у довільній формі із зазначенням ID товару, який присвоєно електронною системою закупівель. Замовник самостійно перевіряє інформацію щодо ступеня локалізації виробництва товару(ів), який(і) замовник набуває у власність під час надання послуг / виконання робіт у переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації за посиланням. Щодо товару(ів), який(і) замовник набуває у власність під час надання послуг / виконання робіт у переліку товарів, що є предметом закупівлі учасник процедури закупівлі має надати у складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.додається за необхідності, якщо замовник набуває у власність колісний транспортний засіб під час надання послуг / виконання робіт Щодо товару(ів), який(і) замовник набуває у власність під час надання послуг / виконання робіт у переліку товарів, що є предметом закупівлі Учасник процедури закупівлі має надати у складі тендерної пропозиції сертифікат типу обладнання (або сертифікат типу транспортного засобу) чи сертифікат відповідності транспортних засобів або обладнання, чи сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, виданий органом із сертифікації для індивідуального затвердження колісних транспортних засобів, партій частин та обладнання, який відповідно до законодавства призначений Мінінфраструктури, чи свідоцтво про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI), що входить в структуру ідентифікаційного номера колісного транспортного засобу (VIN), виданого національною організацією України, уповноваженою на ведення реєстрації та присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI). Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону у разі:    відсутності довідки у довільній формі із зазначенням ID товару, який присвоєно електронною системою закупівель,або  відсутності товару запропонованого учасником процедури закупівлі у відповідному переліку,або    якщо ступінь локалізації товару є меншим ніж 20 відсотків,або    учасник не надав сертифікат відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT), щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності. щодо товару(ів), який(і) замовник набуває у власність під час надання послуг / виконання робіт у переліку товарів, що є предметом закупівлі або (замовник обирає одне із двох залежно від встановленої вимоги).або    не надав сертифікат типу обладнання (або сертифікат типу транспортного засобу) чи сертифікат відповідності транспортних засобів або обладнання, чи сертифікат відповідності щодо індивідуального затвердження, в якому зазначено місцезнаходження виробника колісного транспортного засобу в Україні, виданий органом із сертифікації для індивідуального затвердження колісних транспортних засобів, партій частин та обладнання, який відповідно до законодавства призначений Мінінфраструктури, чи свідоцтво про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI), що входить в структуру ідентифікаційного номера колісного транспортного засобу (VIN), виданого національною організацією України, уповноваженою на ведення реєстрації та присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника (WMI) (додається за необхідності, якщо замовник набуває у власність колісний транспортний засіб під час надання послуг / виконання робіт ).

Наступна вимога передбачена у Прикладі тендерної документації на закупівлю товару з метою дотримання замовником норм абзацу 3 пункту 2 Постанови КМУ “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”   від 12 жовтня 2022 р. № 1178, якою замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.

Зверніть увагу, що на виконання вказаної вимоги учасник може надати будь-який із перелічених нижче документів (довідка / лист / інший документ в довільній формі або сертифікат про походження товару або декларація про походження товару або сертифікат про регіональне найменування товару або інший документ).

З урахуванням зазначеного приклад тендерної документації містить наступну вимогу:

Оцінка тендерної пропозицій

2.

Інша інформація

………Учасник у складі тендерної пропозиції має надати документ, який підтверджує, що запропонований товар не є товаром, що походить з Російської Федерації / Республіки Білорусь. Таким документом може бути: довідка / лист / інший документ в довільній формі або сертифікат про походження товару або декларація про походження товару або сертифікат про регіональне найменування товару або інший документ.

Участь в торгах учасника, який зареєстрований на тимчасово окупованих територіях, що визначені Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309, несе для замовника додаткові ризики, в тому числі, ризики пов’язані з кримінальною відповідальністю. Для мінімізації таких ризиків замовнику краще вимагати від учасників, які зареєстровані на окупованій території, надання підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України, видане уповноваженим на це органом. До речі, у статті можна детально ознайомитися з інформацією, чому вимога сформована саме таким чином.

З урахуванням зазначеного приклад тендерної документації містить наступну вимогу:

Оцінка тендерної пропозицій

2.

Інша інформація

Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора та його місцезнаходження (місце проживання – для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території, в розумінні статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України». У разі, якщо місцезнаходження (місце проживання) учасника зареєстроване на тимчасово окупованій території, учасник має надати підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом.Тимчасово окупованою територією є частини території України, в межах яких збройні формування Російської Федерації та окупаційна адміністрація Російської Федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування Російської Федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації Російської Федерації.У разі ненадання учасником довідки в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора або, у випадку якщо учасник зареєстрований на тимчасово окупованій території та не надав у складі тендерної пропозиції підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом, замовник відхиляє тендерну пропозицію на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Зверніть увагу, що вимоги до переможця це не лише підтвердження підстав для відмови по пункту 47 Особливостей. 

Згадаємо підстави для відхилення переможця, визначені у пункті 44 Особливостей, однієї із яких є відмова від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю (абзац 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей).  Беремо до увагу констукцію “... відповідно до вимог тендерної документації”, тобто замовнику для реалізації даної норми доцільно передбачити та конкретизувати вимоги, за невиконання яких переможця буде відхилено. 

Відповідно до абзацу 2 пункту 17 Особливостей переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Так, у тендерній документації замовник визначає вимогу щодо надання інформації про право підписання договору про закупівлю, спосіб її подання (в електронну систему закупівель, отже в інший спосіб вважається неподання),  строків подання  (не пізніше ніж за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю. Конкретна дата відсутня, тут замовник прив'язується  до своєї дати укладення договору).

Ще однією вимогою до переможця є надання згоди на вчинення значного правочину. Чому? Звернемося до частини 1 статті 202 Цивільного кодексу України, в якій  визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Таким правочином, за результатами процедури закупівлі, буде саме укладення договору про закупівлю. Вчинення правочину із порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, тобто без надання згоди на його вчинення загальними зборами товариства, такий правочин може набути цивільних прав та обов’язків лише після подальшого його схвалення загальними зборами. Тому вимогу про надання згоди на вчинення правочину загальними зборами учасників доцільно встановити для надання переможцем при підписанні договору про закупівлю. 

З урахуванням зазначеного приклад тендерної документації містить наступну вимогу:

Результати тендеру та укладання договору про закупівлю

4.

Умови укладання договору про закупівлю

………Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель не пізніше ніж за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю.У випадку, якщо переможець процедури закупівлі є товариством з обмеженою відповідальністю або товариством з додатковою відповідальністю та договір про закупівлю буде вважатися значним правочином, тобто вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, такий переможець повинен надати рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства або рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі, а також останню затверджену фінансову звітність та статут такого переможця. Інформація про право підписання договору про закупівлю надається переможцем шляхом завантаження її в електронну систему закупівель не пізніше ніж за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю.У разі якщо переможець процедури закупівлі не надав відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю, в тому числі рішення загальних зборів учасників (засновників) товариства або рішення одноособового учасника, яке дає згоду на вчинення значного правочину шляхом укладення договору про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі та / або останню затверджену фінансову звітність та / або статут переможця, шляхом завантаження їх в електронну систему закупівель за один робочий день до дати укладення договору про закупівлю, замовник відхиляє його тендерну пропозицію на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.…