Проведення робіт (нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції тощо) потребують наявності в суб’єкта, який буде здійснювати такі роботи, певного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, яке дозволить таким суб’єктам успішно провести роботи.
Відповідно при закупівлях робіт замовникам важливо впевнитися, що потенційний підрядник зможе залучити під час виконання договору будівельного підряду необхідне обладнання, матеріально-технічну базу та технології.
Тому законодавство, зокрема пункт 1 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначає одним із кваліфікаційних критеріїв - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Тому далі розглянемо детальніше, що слід врахувати при встановленні зазначеного кваліфікаційного критерію при закупівлях робіт.
Чи містить законодавство вимоги до кваліфікаційного критерію - обладнання, матеріально-технічна база та технології?
Єдиною нормою, яка регулює вимоги до кваліфікаційного критерію є пункт 1 частини 2 статті 16 Закону - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
У відповідності до даної норми вбачається, що даний кваліфікаційний критерій передбачає, що учасник повинен підтвердити наявність певного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Однак будь-яких інших вимог до зазначеного кваліфікаційного критерію законодавство не містить. Тому замовники встановлюють вимоги до даного кваліфікаційного критерію з огляду на специфіку предмета закупівлі.
Що таке обладнання, матеріально-технічна база та технології?
Законодавство не містить визначення понять «обладнання», «матеріально-технічна база». Однак зі Словнику української мови можемо визначити, що обладнання – це сукупність механізмів, приладів, пристроїв і т. ін., необхідних для чого-небудь. Дане визначення можна знайти у Словнику української мови.
Матеріально-технічна база підприємства (фірми) — це сукупність необхідних для виробничого процесу засобів виробництва (устаткування, приладів, різноманітних транспортних засобів, допоміжних підприємств, під'їзних шляхів тощо), що виступають у формі реальних активів та забезпечують ефективне функціонування всіх структурних підрозділів підприємства.
Проте визначення технології законодавство вже містить. Так, технологія згідно пункту 11 частини 1 статті 1 Закону України «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій» - це результат науково-технічної діяльності, сукупність систематизованих наукових знань, технічних, організаційних та інших рішень про перелік, строк, порядок та послідовність виконання операцій, процесу виробництва та / або реалізації і зберігання продукції, надання послуг.
Які документи вимагати на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічна база та технології?
Як уже було визначено законодавство не містить вимог до підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію, зокрема до документів, які можуть підтверджувати наявність в учасника обладнання, матеріально-технічну базу та технології.
Однак з аналізу розглядуваного кваліфікаційного критерію можна зробити висновок, що такими можуть бути документи, які посвідчують право власності або користування (договір оренди/суборенди) обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Водночас підтверджувати наявність технологій учасники можуть патентом, сертифікатом або свідоцтвом.
При цьому, формулювати вимоги для переліку документів, які можуть підтвердити наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій замовникам слід шляхом передбачення якомога ширшого переліку документів, щоб уникнути ймовірного оскарження умов тендерної документації, які орган оскарження може визначити як дискримінаційні.
Також замовникам варто врахувати, що згідно абзацу 1 частини 3 статті 16 Закону якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Тобто на виконання зазначеної норми підтверджувати наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники можуть з допомогою субпідрядників/співвиконавців.
Що варто врахувати замовникам при встановленні розглядуваного кваліфікаційного критерію?
Здійснення придбання певних предметів закупівель має свою специфіку. Зокрема, таким предметом закупівель є роботи.
Так, встановлюючи вимоги до учасників про наявність обладнання, матеріально-технічну базу та технології замовникам потрібно врахувати, що певні договори, якими учасники можуть підтверджувати наявність розглядуваного кваліфікаційного критерію, містять окремі законодавчі вимоги щодо їх оформлення, якими, приміром, є договори оренди (найму) та позички.
Отож, замовникам у разі встановлення у тендерній документації підтвердження наявності транспортного засобу або будівлі чи іншої капітальної споруди, яке можливе через оформлення договорів оренди (користування / найму) потрібно врахувати вимоги Цивільного кодексу України (ЦКУ), якими передбачено, що:
- договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п’ять років (частина 2 статті 793 ЦКУ);
- право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки, підлягає державній реєстрації відповідно до закону, крім випадку, передбаченого частиною 2 статті 793 цього Кодексу, якщо договір, укладений за результатами електронного аукціону, предметом якого є майно державної або комунальної власності (стаття 794 ЦКУ);
- договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню (частина 2 статті 799 ЦКУ).
Натомість в разі встановлення у тендерній документації вимоги щодо підтвердження наявності транспортного засобу або будівлі (споруди) іншим документом, для прикладу оформлене договором позички, в даному випадку замовнику потрібно врахувати також правила ЦКУ:
- за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними. До договору позички застосовуються положення глави 58 ЦКУ;
- договір позички між юридичними особами, а також між юридичною та фізичною особою укладається у письмовій формі. Договір позички будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у формі, яка визначена відповідно до статті 793 ЦКУ. Тобто, у разі укладання договору строком на три роки і більше такий договір підлягає нотаріальному посвідченню;
- договір позички транспортного засобу (крім наземних самохідних транспортних засобів), в якому хоча б однією стороною є фізична особа, укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню (стаття 828 ЦКУ).
Водночас більше про наведені вище види договорів дізнаєтеся в статті «Договір оренди, що підтверджує наявність матеріально-технічної бази учасника, підлягає нотаріальному посвідченню. Судова практика».
Окрім певних особливостей при укладенні договорів оренди (найму) та позички замовникам варто врахувати, що в окремих випадках суб’єкти господарювання повинні отримувати дозвіл на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці на виконання робіт з підвищеною небезпекою, які потенційно такі суб’єкти можуть підтверджувати як наявність обладнання, матеріально-технічну базу та технології.
Більше про особливості отримання дозволів та декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці дізнаєтеся в статті «Формування тендерної документації для проведення відкритих торгів при закупівлі робіт: на що слід звернути увагу».
Дискримінаційні вимоги при встановлення кваліфікаційного критерію - обладнання, матеріально-технічної бази та технологій
Формуючи тендерну документацію, зокрема в частині підтвердження кваліфікаційного критерію обладнання, матеріально-технічної бази та технологій замовникам варто враховувати положення частини 4 статті 22 Закону - тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Тому далі розглянемо типові дискримінаційні вимоги при встановленні кваліфікаційного критерію - обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Підсумки
1. Одним із кваліфікаційних критеріїв, який замовники можуть встановлювати у відповідності до пункту 1 частини 2 статті 16 Закону є наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та який покликаний підтвердити можливість учасника виконати роботи, які замовник планує закупити внаслідок здійснення процедури закупівлі відкриті торги.
2. Законодавство не містить вимог до підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію, зокрема до документів, які можуть підтверджувати наявність в учасника обладнання, матеріально-технічну базу та технології. Однак такими можуть бути документи, які посвідчують право власності або користування (договір оренди/суборенди) обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Окрім цього, підтверджувати наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники можуть з допомогою субпідрядників/співвиконавців.
3. Встановлюючи вимоги до підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій замовникам слід з огляду на вимоги частини 4 статті 22 Закону.