Кримінальна відповідальність за невиконання законних вимог ДАСУ, створення штучних перешкод у його роботі, надання йому завідомо неправдивої інформації

З 11.08.2023 року набрали чинності зміни до статті 351-1 Кримінального кодексу України (далі — ККУ), якими встановлена відповідальність за невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, створення штучних перешкод у його роботі, надання йому завідомо неправдивої інформації (Державної аудиторської служби та її міжрегіональних територіальних органів (далі — ДАСУ).

Однак, в статті 164-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) залишається диспозиція перешкоджання працівникам органу державного фінансового контролю у проведенні ревізій та перевірок. Зауважимо, що відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі – Положення від 03.02.2016 № 43), ДАСУ відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Тобто, наразі законодавцем відмежовано відповідальність за перешкоджання працівникам органу державного фінансового контролю у проведенні ревізій та перевірок від інших дій, за які передбачена кримінальна відповідальність.

Згідно зауважень до проєкту Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» від 28.11.2022 №8235, така законодавча невизначеність щодо ступеня суспільної небезпеки (шкідливості) відповідного діяння та виду відповідальності за його вчинення, а також відсутність чітких ознак розмежування складу кримінального правопорушення від адміністративного можуть призвести до неоднозначного застосування зазначених норм на практиці та зловживань з боку правозастосовних органів, зокрема через наявність корупційного ризику (стаття 8 Конституції України).

Склад кримінального правопорушення за статтею 351 ККУ

Суб’єктом кримінального правопорушення, згідно статті 351-1 ККУ, є службова особа.

Відповідно до частини 3 статті 18 ККУ, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Керівник підприємства, установи, організації та уповноважена особа відносяться до категорії службових осіб.

Суб’єктивна сторона даного правопорушення може бути як у формі умислу так і у формі необережності.

При умисній формі вини особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності) та бажає або допускає їх настання. Тобто, умисна форма вини має місце, коли особа має на меті перешкодити діяльності ДАСУ, наприклад, з метою приховати інші правопорушення.

При необережності, особа передбачає можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховує на їх відвернення або ж не передбачає можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинна була і могла їх передбачити.

Прикладом необережності може бути, коли керівник, який повинен надати відповідь на запит ДАСУ, не робить цього самостійно, а усно доручає надати відповідь підлеглій особі та не контролює виконання завдання і як наслідок відповідь на запит ДАСУ не була відправлена.

Різниця між умисною формою вини та необережністю полягає у меті, яку переслідувала особа. Наприклад, знищити документи у шредері можна як навмисне, так і випадково разом з непотрібними паперами, не перевіривши, які саме папери знищуються.

Тягар доказування покладається на обвинувачення, в тому числі тягар доказування форми вини.

Об’єктивна сторона правопорушення може полягати у трьох діяннях:

1. невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю;
2. створення штучних перешкод у роботі органу державного фінансового контролю;
3. надання завідомо неправдивої інформації органу державного фінансового контролю.

Що може бути невиконанням законних вимог органу державного фінансового контролю?

Для того, щоб встановити факт невиконанням законних вимог ДАСУ слід встановити, які саме повноваження є у ДАСУ у сфері публічних закупівель.

Згідно підпункту 3 пункту 4 Положення від 03.02.2016 № 43, ДАСУ реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:

• державного фінансового аудиту;
• перевірки закупівель;
• інспектування (ревізії);
• моніторингу закупівель.

Державний фінансовий аудит проводиться, згідно Порядку проведення Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами державного фінансового аудиту діяльності, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 27.03.2019 № 252 (далі – Порядок проведення аудиту).

Порядок проведення аудиту передбачає наступні повноваження ДАСУ:

• направляти вимогу керівнику замовника або уповноваженій ним особі про подання у трьох примірниках завірені копії документів, у тому числі тих, які не розміщено в електронній системі закупівель, що, зокрема, підтверджують факти виявлення порушень (пункт 17 Порядку проведення аудиту);

• отримувати доступ до електронних баз, систем та програмних комплексів, що використовуються під час автоматизації провадження його фінансово-господарської діяльності, подання матеріалів, інформації, документів, необхідних для проведення аудиту та здійснення аудиторських процедур (пункт 18 Порядку проведення аудиту);

• збирати інформацію за письмовим запитом (пункт 8 Порядку проведення аудиту).

Перевірка закупівель проводиться, відповідно до Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі – Порядок проведення перевірок).

Згідно пункту 18 Порядку проведення перевірок, ДАСУ має наступні повноваження:

• вимагати письмові пояснення з питань, які виникають у ході проведення перевірки закупівель;
• отримувати інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на орган державного фінансового контролю завдань;
• направляти письмовий запит в установленому законодавством про захист персональних даних порядку до керівника замовника, уповноваженої особи про їх персональні дані;
• здійснювати фактичну перевірку шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) замовником товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та проведення інших дій відповідно до повноважень органу державного фінансового контролю. При цьому замовник забезпечує доступ на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать замовнику або використовуються ним.

Інспектування (ревізії) проводиться, згідно Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 (далі – Порядок проведення інспектування).

Порядок проведення інспектування передбачає наступні повноваження ДАСУ:

• надсилати вимоги про надання документів (пункт 16 Порядку проведення інспектування);
• проводити івентаризацію, обстеження та контрольний обмір виконаних робіт, слідкувати за правильністю застосування норм витрат сировини і матеріалів, виходу готової продукції і природних втрат шляхом організації контрольних запусків у виробництво, контроль аналізів готової продукції та інших аналогічних дій за участю відповідних посадових осіб органу державного фінансового контролю або фахівців інших органів, підприємств, установ та організацій (пункт 17 Порядку проведення інспектування);
• здійснювати перевірку документів об’єкта контролю (пункт 17 Порядку проведення інспектування);
• отримувати на об’єкті контролю перелік відомостей, що містять інформацію з обмеженим доступом (пункт 17 Порядку проведення інспектування);
• вимагати письмові пояснення (пункт 18 Порядку проведення інспектування);
• вилучати на строк до закінчення ревізії оригінали документів (пункт 20 Порядку проведення інспектування);
• проводити зустрічні звірки на підприємствах, в установах та організаціях (пункт 26 Порядку проведення інспектування);

Порядок проведення моніторингу закупівель врегульовано статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якого ДАСУ має зокрема, повноваження через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та / або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, для того, щоб встановити факт невиконанням законних вимог ДАСУ, такі вимоги повинні ґрунтуватись на певних повноваженнях передбачених законодавством, та бути спрямовані до відповідальної особи.

Невиконанням законних вимог ДАСУ може відбуватись як шляхом активної поведінки (дія) так і шляхом пасивної поведінки (бездіяльність). Наприклад, не надання письмових пояснень на запит ДАСУ це пасивна поведінка, а приховування закуплених товарів під час ревізії шляхом їх переміщення є активною поведінкою.

Фактично, невиконання законних вимог ДАСУ полягає у поведінці, яка є протилежною до правомірного варіанту поведінки передбаченого законом.

Що є створенням штучних перешкод у роботі ДАСУ?

Законодавство не надає чіткого визначення поняття «створенням штучних перешкод», тому трактування цього поняття залежить від особи, яка трактує право у конкретному випадку (суд, прокурор, слідчий, дізнавач).

Створенням штучних перешкод повинно полягати у вчиненні активних дій, що перешкоджають реалізації повноважень ДАСУ.

Наприклад, надання інформації або документів не в повному обсязі не повинно вважатися створенням штучних перешкод. Оскільки, бездіяльність (ненадання документів у повному обсязі) не є створенням перешкод.

Натомість, активні дії можуть полягати у створенні штучних перешкод, наприклад, якщо охорона приміщення фізично не допускає працівників ДАСУ до об’єктів, такі дії можуть бути створенням штучних перешкод у роботі ДАСУ.

Зазначити точний перелік дій, які можуть трактуватись як створення штучних перешкод у роботі ДАСУ неможливо, у зв’язку з варіативністю суспільних відносин. При цьому, самі дії особи можуть не бути пов’язаними напряму з роботою ДАСУ, однак мета таких дій повинна полягати у перешкоджанні реалізації їх повноважень.

В яких випадках відбувається надання завідомо неправдивої інформації?

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

Класичним прикладомнадання завідомо неправдивої інформації, є підробка документів з внесенням до них недостовірної інформації, наприклад інформації про виробника, ціни, вагу, об’єм, якість робіт та інше.

Також надання завідомо неправдивої інформації може відбуватись і без підробки документів, наприклад, шляхом надання недостовірних відомостей (невірний номер паспорта, РНОКПП тощо) про персональні дані особи на запит ДАСУ, протеобвинувачення повинно довести умисний характер таких дій.

Якщо неправдива інформація була надана ДАСУ випадково, внаслідок помилки особи, такі дії не утворюють складу правопорушення.

Характеристика «завідомо» свідчить про те, що особа яка надала інформацію повинна усвідомлювати її неправдивість.

Суспільна небезпечність кримінального правопорушення, передбаченого статтею 351-1 ККУ

За приписами статті 2 ККУ, підставою кримінальної відповідальності, є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, і особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Кримінальним правопорушенням, за положеннями частини 1 статті 11 ККУ, є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Отже, для кваліфікації діяння за статтею 351-1 ККУ, необхідно встановити таку ознаку як суспільна небезпечність, тобто що діяння заподіяло істотну шкоду або могло заподіяти таку шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Для прикладу, наведемо випадок несвоєчасного надання відповіді на запит ДАСУ. Якщо строк надання відповіді порушено на один день, навряд чи це суттєво вплине або може суттєво вплинути на діяльність ДАСУ, тому така ознака проступку як суспільна небезпечність – відсутня, а от якщо строк надання відповіді порушено на 2-3 місяці ситуація може бути зовсім іншою.

Якщо об’єктивна сторона діяння підпадає одночасно під статтю 351-1 ККУ та статтю 164-2 КУпАП, то саме у залежності від наявності або відсутності ознаки суспільної небезпечності повинна відбуватись кваліфікація діяння.

На підставі чого особа притягається до кримінальної відповідальності

Особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 351-1 ККУ (кримінальний проступок), притягається до кримінальної відповідальності, на підставі зібраних слідством доказів. Відповідно до частини 2 статті 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є: показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Особливістю процедури дізнання, яка здійснюється в кримінальних проступках, в порівнянні із процедурою досудового розслідування, є те, що слідчі або розшукові дії можуть проводитися до моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частина 3 статті 214 КПК України).

Для з’ясування обставин вчинення кримінального проступку за статтею 351-1 ККУ, до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань дізнавачем може бути здійснено дослідчу перевірку: відібрано пояснення (як у уповноваженої особи, так і у керівника підприємства), вилучено знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей (в порядку статті 34 Закону України «Про Національну поліцію» — поверхнева перевірка).

Щодо відібрання пояснень, важливо пам’ятати, що відповідно до статті 63 Конституції України, особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Строк дізнання до внесення відомостей про кримінальний проступок до ЄРДР (дослідчої перевірки), а також строк з моменту внесення відомостей до ЄРДР до повідомлення про підозру у вчиненні кримінального проступку КПК не встановлює.

З дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене протягом 72 годин або 20 діб, якщо підозрюваний не визнає вину або існує необхідність проведення додаткових слідчих (розшукових) дій. В окремих випадках про продовження строку дізнання прокурор виносить постанову для проведення додаткових слідчих і розшукових дій строк дізнання може бути продовжений прокурором до тридцяти днів.

Дізнавач зобов’язаний не пізніше 72 годин з моменту затримання особи подати прокурору всі зібрані матеріали дізнання разом із повідомленням про підозру, про що невідкладно письмово повідомляє підозрюваного, його захисника, законного представника, потерпілого.

З моменту повідомлення про підозру, особа набуває статусу підозрюваного та їй необхідно подальша правнича допомога. Рекомендуємо, під час підписання повідомлення про підозру і в подальшому користуватися допомогою адвоката.

Строки притягнення до кримінальної відповідальності

Строки притягнення до кримінальної відповідальності, залежать від передбачених ККУ строків звільнення від кримінальної відповідальності.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 49 ККУ, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Короткий алгоритм дій

Останнім документом, який складається під час досудового розслідування, є обвинувальний акт. Саме він стає основою обвинувачення в суді. Необхідно пам’ятати, що обвинувачення в обвинувальному акті повинно бути сформульовано повно, чітко та зрозуміло і узгоджуватися з наведеною правовою кваліфікацією (з об’єктивною стороною статті 351-1 ККУ), оскільки особа повинна знати від якого обвинувачення захищатись, та, з огляду на висунуте їй обвинувачення, обирати правову позицію захисту.

Надання правничої допомоги під час цих дій, необхідно, для забезпечення права на захист, оцінки доказів сторони обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку, тощо.

Після складення обвинувального акту справа направляється до суду, де важливо вірно застосувати кримінальне законодавство, в тому числі, щодо підстав звільнення від кримінальної відповідальності щодо осіб, які вперше вчинили кримінальний проступок. Серед таких підстав, є звільнення від кримінальної відповідальності: у зв’язку з дійовим каяттям (стаття 45 ККУ); у зв’язку з примиренням винного з потерпілим (стаття 46 ККУ); у зв’язку з передачею особи на поруки (стаття 47 ККУ); у зв’язку зі зміною обстановки (стаття 48 ККУ); у зв’язку із закінченням строків давності (стаття 49 ККУ).

Як показує практика, притягти до відповідальності за статтею 351-1 ККУ не так вже й легко, оскільки наразі в Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутні вироки за статтею 351-1 ККУ та ухвали слідчих суддів під час здійснення досудового розслідування за цією статтею, хоча дії щодо органу державного фінансового контролю були криміналізовані 11.08.2023, а щодо Рахункової палати та її членів ще з 2015 року.

Аналогічною статтею, з тією з самою об’єктивною стороною (невиконання службовою особою законних вимог, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації), однак з іншим суб’єктом на якого посягає кримінальне правопорушення (щодо народного депутата України, депутата місцевої ради), є стаття 351 ККУ.

Єдина справа за статтею 351 ККУ, це вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2022 року, яким виправдано особу на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України, у зв’язку з недоведеністю, що в її діях є склад кримінального правопорушення.

Підсумки

Не слід ігнорувати запити від ДАСУ, оскільки на даний час за ці дії може наставати кримінальна відповідальність, передбачена статтею 351-1 ККУ. Однак, ДАСУ повинна діяти в рамках процедур (державного фінансового аудиту,перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель), передбачених законодавством.

Якщо ДАСУ перевищує свої повноваження, визначені певними положення або діє не в рамках процедур, визначених законодавством, замовник може не виконувати їх незаконні вимоги.