Тендерна документація фактично є першим документом з яким ознайомлюється потенційний учасник під час підготовки для участі в торгах. З іншого боку тендерна документація є інструкцією не лише для учасника процедури закупівлі, але й самого замовника під час розгляду тендерних пропозицій. Тому кожна вимога має бути прописана чітко та не суперечити чинному законодавству, адже від таких факторів напряму залежить успішність проведення тендеру.
Нормативно-правове регулювання
Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей (абзац 1 пункту 28 Особливостях).
Однак як Закон, так і Особливості визначають безліч нюансів, які замовник повинен врахувати під час підготовки тендерної документації та визначені в статтями 22 та 23 Закону, пунктами 28, 29, 32, 48 Особливостей. Тому далі коротко про головне.
Що таке тендерна документація?
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини статті 1 Закону).
Для яких видів закупівель потрібно розробляти та оприлюднювати тендерну документацію?
Із визначення поняття “тендерна документація” вбачається, що це є “документація щодо умов проведення тендеру”.
Тож, далі звернемося до пункту 13 частини 1 статті 1 Закону, який говорить, що тендером є здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Тобто, тендерну документацію варто розробляти та затверджувати лише у разі проведення відкритих торгів або так званих “відкритих торгів з публікацією англійською мовою”
Що повинна містити тендерна документація?
Формуючи тендерну документацію повинні враховувати норми Особливостей, а також статті 22 Закону. Зокрема частина 2 статті 22 Закону містить перелік відомостей, які замовник обов'язково зазначає в ТД. А також в статті 23 Закону зазначено вимоги до технічних специфікацій, які передбачені в статті 22 Закону.
При цьому, у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому пункту 28 Особливостей:
один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Для об’єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об’єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.
Головне про кваліфікаційні критерії
Пункт 28 Особливостей визначає, що у тендерній документації зазначаються:
один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно з частиною 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Отож, зазначені норми передбачають можливість передбачення в тендерній документації умов щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасниками процедури закупівлі. Але варто врахувати специфіку предмета закупівлі.
В чому полягає відмінність визначення вимог щодо кваліфікації для закупівлі товарів, а також робіт та послуг?
У разі закупівлі товару замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.
У разі закупівлі робіт чи послуг замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.
Головне про необхідність зазначення виразу “або еквівалент”
Вимога та умови за яких варто зазначати вираз «або еквівалент» та обґрунтування містяться у статті 23 Закону. Варто зауважити, що дана вимога стосується всіх предметів закупівлі - товарів, робіт чи послуг.
Отож, статтю 23 Закону слід розглядати як деталізацію пункту 3 частини 2 статті 22 Закону. Тобто в статті 23 Закону зазначено вимоги до технічних специфікацій, які передбачені в статті 22 Закону.
З урахуванням норм статті 23 Закону вираз "або еквівалент" додається до посилання в технічній специфікації тендерної документації лише при певних умовах:
- у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, то можливі посиланняна стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами;
- у разі якщо посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва є необхідним та обґрунтованим.
Інші вимоги та врахування заборон
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону - тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Варто звернути увагу на конструкцію “передбачені законодавством”, тобто якщо замовник планує встановити вимогу, крім тих, що є обов'язковими згідно із частиною 2 статті 22 Закону, така вимога має бути законодавчо обґрунтована.
До прикладу, вимоги щодо локалізації
Законодавство зобов’язує замовників підтверджувати ступінь локалізації товару, який є предметом закупівлі чи товару, який замовник набуває у власність під час виконання робіт / надання послуг згідно пункту 6-1 розділу Х «Прикінцевих та перехідних положень» Закону незалежно від виду закупівлі.
Згідно до підпункту 1 пункту 6-1 розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону уповноважений орган здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
В свою чергу Закон скеровує до Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 2 серпня 2022 р. № 861 (далі - Порядок № 861)
Пункт 13-1 Порядку №861 встановлює, що замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку певні вимоги.
Відповідно при здійсненні закупівлі шляхом проведення відкритих торгів замовник на виконання вимог Порядку №861 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону (тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації) повинен встановити в тендерній документації вимоги передбачені законодавством для підтвердження ступеня локалізації товару.
Ще одним прикладом буде врахування в ТД заборон, що визначені в пункту 2 Постанови № 1178.
Замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг у громадян Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;
Замовникам забороняється здійснювати публічні закупівлі товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, за винятком товарів походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності цією постановою.
З огляду на викладене, замовникам слід обов’язково в тендерній документації вимагати документи, що підтверджують відсутність в учасників зазначених обмежень та заборон.
Заборона VS можливість в умовах тендерної документації
| Заборона | Можливість |
| Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (пункт 28 Особливостей) | Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій (пункт 28 Особливостей) |
| У разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються (абзац 1 пункту 29 Особливостей) | Під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону (абзац 1 пункту 48 Особливостей) |
| У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим пункту 29 Особливостей замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі) ((абзац 2 пункту 29 Особливостей) | Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону) |
| Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва (частина 4 статті 23 Закону) | У разі якщо посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент" (частина 3 та 4 статті 23 Закону |
| Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та / або переможця, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є:публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації»;та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним;та / або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами (пункти 28 та 47 Особливостей) | Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації (частина 5 статті 23 Закону) |
| Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту (пункт 47 Особливостей) | |
| Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (частина 5 статті 22 Закону). | |
| Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина 4 статті 22 Закону та пункт 3 Особливостей0 |
Які особливості формування додатків до тендерної документації?
Тендерна документація повинна містити перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.
Тобто, вимоги до учасників та до переможця, у будь-якому разі, варто розділяти в окремі додатки.
Відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту (пункт 22 Особливостей).
Тобто, якщо вимога не винесена в окремий додаток, у разі її невиконання учасником, замовник не має права на відхилення.
Чи потрібно додатки оприлюднювати окремими файлами?
Закон та Особливості не містить таких вимог. Тож, замовник може оприлюднювати ТД разом з усіма додатками як одним файлом, так і кожен додаток окремо.
Які строки для оприлюднення тендерної документації?
Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та
- тендерну документацію на закупівлю товарів, послуг не пізніше ніж за сім днів,
- тендерну документацію на закупівлю робіт не пізніше ніж за 14 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій (пункт 24 Особливостей).
Чи обов'язково використовувати Примірну тендерну документації?
Наказом Міністерства економіки України від 06 грудня № 27593 затверджено примірну тендерну документацію, абзацом 1 якої визначено, що Примірна тендерна документація має рекомендаційний характер та може застосовуватись як зразок для замовників, містить вимоги, які не є обов’язковими для виконання та можуть використовуватися замовником як приклад викладення тендерної документації.
Якщо звернутися до положень Закону, зокрема до статті 22 Закону, та норм Особливостей, то в законодавчих актах не міститься будь-яких вимог до обов’язковості застосування замовниками Примірної тендерної документації.
Чи можна змінити тендерну документацію?
Так, замовник може внести зміни до тендерної документації у порядку визначеному пунктом 54 Особливостей
Де знайти зразок тендерної документації?
На платформі TNDR у розділі “Документи” Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів