«Фізична особа» та «фізична особа — підприємець»: що замовникам варто врахувати при розгляді тендерної пропозиції

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пункт 41 Особливостей передбачає, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Так, здійснюючи розгляд тендерних пропозицій замовники повинні кваліфікувати тендерну пропозицію учасника на відповідність її вимогам тендерної документації.

Окрім цього, розглядаючи тендерну пропозицію замовникам слід враховувати, що важливим при розгляді тендерної пропозиції є правовий статус самого учасника, оскільки від правового статусу  учасника залежить, яку інформацію такий учасник повинен надати/замовник повинен перевірити.

Законодавство з публічних закупівель, зокрема пункт 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) серед учасників процедури закупівлі/спрощеної закупівлі окрім юридичних осіб виділяє фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Тому далі детальніше розглянемо правовий статус фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців  та визначимо на що замовникам слід звернути увагу при кваліфікації зазначених учасників закупівель.

Хто така фізична особа?

Вітчизняне законодавство безпосередньо не дає визначення поняття «фізична особа». Однак якщо звернутися до статті 24 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ), то в ній визначено, що людина як учасник цивільних правовідносин вважається фізичною особою.

Водночас для того, щоб мати можливість брати участь у цивільних відносинах законодавство наділяє фізичних осіб цивільною правоздатністю та дієздатністю.

Стаття 25 ЦКУ передбачає, що здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи.

Цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження.

Натомість припиняється цивільна правоздатність фізичної особи у момент її смерті.

Разом з тим, згідно з статтею 30 ЦКУ цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними.

Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання.

Обсяг цивільної дієздатності фізичної особи встановлюється цим Кодексом і може бути обмежений виключно у випадках і в порядку, встановлених законом. Зокрема, статті 31 та 32 ЦКУ виділяють часткову та неповну цивільну дієздатність фізичної особи.

Отож, розглянуті норми цивільного законодавства визначають правовий статус фізичної особи та наділяють правосуб’єктністю, на підставі якої фізичні особи можуть бути учасниками закупівель.

Однак варто зазначити, що законодавство виділяє окремий правовий статус – самозайнята особа.

Згідно з підпунктом 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем (за виключенням випадку, передбаченого пунктом 65.9 статті 65 цього Кодексу) та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб

Отож, як бачимо фізична особа може брати участь в цивільних правовідносинах в якості самозайнятої особи, яка провадить незалежну професійна діяльність або ж як фізична особа-підприємець (далі-ФОП).

В свою чергу, з огляду на те, що участь в закупівлях в переважній більшості беруть ФОПи, тому далі розглянемо особливості правового статусу саме ФОПа.

Хто такий ФОП?

Як уже було визначено, ФОП є самозайнятою особою у відповідності до податкового законодавства. Водночас стаття 42 Конституції України передбачає, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Згідно зі статтею 50 ЦКУ право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України та законом.

Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Стаття 51 ЦКУ визначає, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

При цьому, реєстрація підприємницької діяльності здійснюється у відповідності до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Разом з тим, набувши статусу ФОПа фізична особа не втрачає статусу фізичної особи.

На що звернути увагу при розгляді тендерної пропозиції фізичної особи та ФОПа?

Пункт 41 Особливостей, як уже зазначалось, визначає, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Окрім цього, розгляд тендерних пропозицій учасників фізичних осіб/ФОПів має свої особливості. Так, особливості правового статусу фізичних осіб/ФОПів можна простежити при врахуванні кваліфікаційних критеріїв та застосуванні пункту 47 Особливостей. Тому далі детальніше розглянемо застосування зазначених умов при розгляді тендерних пропозицій учасників фізичних осіб/ФОПів.

Застосування пункту 47 Особливостей

Пункт 47 Особливостей передбачає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, які визначені даним пунктом.

Так, замовник інформацію, яку учасник самодекларує в електронній системі закупівель повинен самостійно перевірити. Водночас як та де перевірити таку інформацію дізнаєтесь в статті «Перевірка учасника закупівлі згідно з пунктом 47 Особливостей».

В свою чергу, здійснюючи перевірку інформації, яка передбачена пунктом 47 Особливостей варто відмітити, що не всі підстави для відмови стосуються фізичної особи/ФОПа.

Так, наступні підстави для відмови від участі в процедурі закупівлі стосуються виключно юридичних осіб і відповідно обмеження, які ними передбачені не поширюються на фізичних осіб та ФОПів:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань” (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом).

Натомість наступні підстави для відмови в участі в закупівлі поширюються на фізичних/ФОПів:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією;

4) суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Водночас замовникам застосовуючи норми пункту 47 Особливостей потрібно врахувати, що згідно листа Міністерства юстиції України від 03.11.2006 № 22-48-548 фізична особа-підприємець, яка на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності – це службова (посадова) особа. Фізична особа-підприємець, яка НЕ наймає працівників на умовах трудового договору для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності – це фізична особа.

Застосування кваліфікаційних критеріїв

Пункт 28 Особливостей передбачає, що у тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з частиною 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1. наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2. наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4. наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, зазначені кваліфікаційні критерії поширюються на всіх учасників, і зокрема на учасників фізичних осіб та ФОПів.

При цьому, застосування зазначених кваліфікаційних критеріїв при підтвердженні їх учасниками фізичними особами/ФОПами має свої особливості.

Чи вимагати від фізичних осіб/ФОПів документи на право підпису?

Досить частою вимогою до учасників закупівель є надання документів, які підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю у разі, якщо замовник не може перевірити таку інформацію самостійно.

Так, якщо учасником є юридична особа, то замовники, як правило, вимагають наступні документи:

• наказ про призначення керівника підприємства на посаду;
• протокол зборів засновників / виписка з протоколу зборів засновників з рішенням про призначення керівника;
• довіреність на право підпису документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю (у випадку підписання документів, засвідчення копій документів тендерної пропозиції та договору про закупівлю не керівником підприємства, а іншою особою);
• статут або інший установчий документ із змінами (у разі їх наявності);

Водночас від фізичної особи/ФОПа замовники досить часто вимагають паспорт такої фізичної особи/ідентифікаційний код/витяг з ЄДР (для ФОП).

Однак в даному випадку потрібно звернути увагу насамперед на те, що ФОП діє виключно від власного імені.

Окрім цього, пункт 47 Особливостей передбачає, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Відповідно керуючись зазначеною нормою, інформацію про ФОПа замовник може отримати самостійно здійснивши пошук в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Також варто зазначити, що надання паспорта/ідентифікаційного коду абсолютно ніяким чином не підтверджують право фізичної особи/ФОПа підписувати документи тендерної пропозиції/договір про закупівлю.

Тому замовнику не варто вимагати від фізичної особи/ФОПа вище вказані документи під час подання тендерних пропозицій.

Окрім цього, замовники вимагаючи подібну інформацію повинні враховувати частину 11 статті 26 Закону, яка  передбачає, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Використання УЕП/КЕП фізичною особою/ФОПом

Згідно з частиною 3 статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

При цьому, до нормативно – правових актів, які стосуються надання електронних довірчих послуг, було внесено чимало змін про що дізнаєтеся в статті «Використання УЕПа у публічних закупівлях».

Так, з огляду на положення частини 3 статті 12 Закону, учасники – фізичні особи/ФОПи, подаючи тендерні пропозиції повинні використовувати удосконалений електронний підпис(УЕП)/кваліфікований електронний підпис (КЕП).

Водночас під час участі в закупівлях учасники - фізичні особи/ФОПи, задаються питанням, щодо того чи може, до прикладу, ФОП використовувати електронний підпис фізичної особи.

Так, якщо проаналізувати законодавство, яке регулює надання електронних довірчих послуг, то воно не виділяє окремо таку категорію користувачів електронних довірчих послуг як ФОП та не розділяє фізичних осіб та ФОП.

І тому вбачається, що ФОПи підписувати тендерну пропозицію / пропозицію можуть УЕП/КЕП, які видані на фізичну особу.

Більше про зазначене питання читайте в статті «ФОП на тендерну пропозицію наклав КЕП фізичної особи – підстава відхилення?»

Підсумки

Фізичні особи та фізичні особи-підприємці згідно закупівельного законодавства є одними із учасників, які мають окремий правовий статус, що зумовлює певні особливості при участі в закупівлях, зокрема в частині подання та розгляду тендерних пропозицій таких учасників.