Договори з різними кодами ДК 021:2015 аналогічні? Позиція суду

У відповідності до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Одним з найбільш використовуваних кваліфікаційних критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Незважаючи на своє часте застосування даний кваліфікаційний критерій викликає ще чимало питань.

Одним з таких питань є можливість визначення аналогічності договорів з різними  кодами ДК 021:2015 за 4 цифрою. Чи можуть вважатись такі договори аналогічними?

Звернемось з цим питанням до практики суду.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду по справі № 420/22105/21 від 27.07.2022

Обставини справи: ДП «Ю» 19.02.2021 оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги по предмету закупівлі «товари 44170000-2 Плити, листи, стрічки та фольга, пов`язані з конструкційними матеріалами) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-19-013569-b, ідентифікатор закупівлі UA-2021-02-19-013569-b). Переможцем торгів визнаний учасник ТОВ «С».

На підставі наказу Держаудитслужби від 19.10.2021 № 649, здійснила моніторинг процедури закупівлі № UА-2021-02-19-013569-b.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.10.2021, який оприлюднено в електронній системі закупівель 29.10.2021.

У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» встановлено:

• за результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «С» та її оцінки встановлено порушення вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Моніторингом відповідності тендерної пропозиції ТОВ «С» умовам тендерної документації замовника встановлено наступне. Пунктом 1 розділу 3 тендерної документації замовником встановлено вимогу щодо надання учасником процедури інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а саме: довідки в довільній формі про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору в повному обсязі (не менше 1 договору) та копії цього договору з обов`язковим наданням відгуку від контрагента на даний виконаний договір.

Проте, ТОВ «С» у складі тендерної пропозиції надано копії договорів від 04.03.2021 №606 та від 07.12.2020 № 414 предметом закупівлі яких є товар за ДК 021:2015:1462000-3 «Сплави», що не є аналогічним предметом закупівлі по ДК 021:2015:44170000-2: Плити, листи, стрічки та фольга, пов`язані з конструкційними матеріалами, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Таким чином, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «С», як такого, чия тендерна пропозиція не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації.

Так, Держаудитслужба (відповідач) в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору про закупівлю з ТОВ «С».

Позивач не погоджуючись з прийнятим рішенням звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Позиція позивача: Законом не визначено значення терміну «аналогічний за предметом закупівлі договір», таким чином замовник самостійно визначає відповідність наданих договорів умовам тендерної документації замовника. В межах даної закупівлі згідно вимог додатку 1 до тендерної документації «Технічна специфікація» замовником закуповується «лист сталевий». В наданих учасником ТОВ «С» договорах постачався аналогічний товар, а саме: прокат тонколистовий та листи сталеві нержавіючі. Таким чином, надані учасником ТОВ «С» документи в повній мірі підтверджують наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Тендерна пропозиція учасника ТОВ «С» в повній мірі відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту1 частини І Розділу 3 тендерної документації замовника.

Позиція суду: ТОВ «С» у складі тендерної документації надано довідку про виконання аналогiчного за предметом закупiвлі договору, відповідно до якої ТОВ «С» виконано договори:

• договiр про закупiвлю товару № 414 від 07.12.202, відомості про замовника - ДП «К» (40885849), товар - постачання листiв сталевих нержавiючих;
• договiр поставки № 02-18-01-15-T вiд 01.02.2018, відомості про замовника - Фiлія «ДВРЗ» ПАТ «У» (40081263), товар - постачання тонколистового металопрокатy.

В свою чергу, предметом закупівлі тендеру UA-2021-02-19-013569-b є листи сталеві в асортименті.

При цьому, в оскаржуваному висновку, окрім загального зазначення, що предметом закупівлі по зазначеним договорам є товар за ДК 021:2015:1462000-3 «Сплави», без деталізації та конкретизації умов виконання договорів та поставлених товарів, відсутнє обґрунтування яким чином відповідачем встановлено що зазначений товар не є аналогічний тому який є предметом закупівлі.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів відповідача.

Коментар: в даному рішенні суд не погодився позицією аудиторів щодо визначення аналогічності договору. Так, Держаудитслужба визначила, що договори з різними кодами ДК 021:2015 не є аналогічними. Натомість суд визначив, що відмінність коду ДК 021:2015 не свідчить про те, що такі договори не є аналогічними, оскільки саме товар, який зазначався в аналогічних договорах, які подав переможець закупівлі був аналогічний (подібний, схожий). Так, предметом закупівлі були листи сталеві, натомість переможцем були надані в аналогічних договорах - листи сталеві нержавiючі, тонколистий металопрокат. Також на практиці суду ми розібрали як визначити чи є договір аналогічним, якщо законодавче регулювання даного питання відсутнє за посиланням.

Отож, на думку суду відмінний код ДК 021:2015 за четвертою цифрою не свідчить про не аналогічність договору, адже потрібно ще враховувати предмет закупівлі (товари, роботи чи послуги), які безпосередньо зазначені в договорі. Відповідно якщо такі товари, роботи чи послуги є подібними, схожими такий договір слід вважати аналогічним.