Постанова Другого апеляційного адміністративного суду по справі № 480/12039/23 від 02.10.2024
Позиція суду: колегією суддів із відомостей, наявних в електронній системі публічних закупівель «Prozzoro» встановлено, що Північно-східним офісом Держаудитслужби у відповідності до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 зі змінами, внесеними наказом від 17 грудня 2018 року № 255, на підставі наказу Державної аудиторської служби «Про початок моніторингу закупівель» від 17.10.2023 № 30-3 здійснено моніторинг процедури закупівлі Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-09-25-009135-a), яку проведено Дочірнім підприємством «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» очікуваною вартістю 2 845 000,00 грн з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
Так, за висновком контролюючого органу встановлено наступне:
«за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для придбання бітуму нафтовий дорожній БНД 70/100 у кількості 100 тон шляхом здійснення закупівлі без використання електронної системи установлено порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей № 1178».
Також зазначено, що замовник, на порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей №1178 здійснив закупівлю та уклав договір поставки (купівлі-продажу) товару від 13.09.2023 № 1309/23 на суму 2845000,00 грн з ПДВ без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями.
Відповідно до статті 44 Закону № 922-VIII за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.
Аналіз вищенаведених норм дозволяє дійти висновку, що відповідальність, передбачена статтею 44 Закону № 922-VIII настає виключно для замовника/службових (посадових) осіб замовника.
Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII, замовники — суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Отже, замовниками у розумінні Закону № 922-VIII є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.
За правилами статті 73 Господарського кодексу України державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова «державне підприємство».
Відповідно до частин першої-третьої статті 74 Господарського кодексу України державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу.
Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим органом.
Отже, оскільки юридична особа публічного права створюється за безпосередньої участі держави з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, але держава чи територіальна громада не можуть управляти належними їй цінностями, то це майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями на праві господарського відання. При цьому держава, територіальні громади як власники майна дозволяють цим підприємствам, установам та організаціям управляти належним їм майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.
Колегія суддів встановлено, що спірним у правовідносинах, яким надається правова оцінка, є віднесення ДП «Сумський облавтодор» до підприємств, які у розумінні Закону № 922-VIII є замовниками, та відповідно на які поширюється дія вказаного закону.
Так, заперечуючи проти доводів контролюючого органу про належність до замовників, позивач переконує, що є державним комерційним підприємством, яке з урахуванням положень Статуту створене з метою отримання прибутку, а відтак не має обов`язку при здійсненні закупівлі бітуму нафтовий дорожній БНД 70/100 за номером ID: UA-2023-09-25-009135-a дотримуватися законодавства у сфері публічних закупівель, що відповідно виключає застосування до нього відповідальності, передбаченої статтею 44 Закону № 922-VIII.
З приводу наведеного колегія суддів зазначає, що за висновком Верховного суду, викладеним у постанові від 29.12.2022 у справі № 260/1666/19, діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади. Натомість, діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб.
З наведеного слідує, що першочергове значення для визначення суб`єкта, на якого поширюється поняття «замовник» у розумінні Закону № 922-VIII має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі. Таким чином, застосування критеріїв наявності державної частки в статутному капіталі відповідного суб`єкта та/або використання ним бюджетних коштів (публічних фінансів), повинно здійснюватись лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.
Як встановлено в суді першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, Указом Президента України від 08.11.2001 р. № 1056 «Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України» і постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 р. № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» утворено відкрите акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі — Компанія).
Пунктом 2 визначено, що засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг;
повноваження вищого органу управління покладаються на засновника Компанії;
у державній власності закріплюються 100 відсотків акцій Компанії із забороною їх відчуження, використання для формування статутних фондів будь-яких суб`єктів господарювання, передачі в управління будь-яким особам та вчинення будь-яких дій, наслідком яких може бути відчуження цих акцій з державної власності, зокрема передача в заставу, до прийняття окремого рішення щодо приватизації Компанії;
акціонерами Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг до прийняття в установленому порядку рішення про приватизацію Компанії.
Відповідно до п. 2.1 Статуту АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», метою діяльності Компанії є задоволення потреб держави, територіальних громад, юридичних та фізичних осіб у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, інших видів доріг, роботах та послугах, що виконує (надає) Компанія, одержання прибутку від здійснення господарської діяльності, сприяння у розвитку дорожньої галузі, виробничому та соціальному розвитку підприємств дорожнього господарства, підвищення ефективності використання ними матеріальних, фінансових та інших ресурсів.
Згідно з пунктом 3.1 Статуту Компанія є юридичною особою приватного права за законодавством України. Компанія вважається утвореною і такою, що набула прав юридичної особи, з дати її народження.
Відповідно до пункту 3.4 Статуту, Компанія здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно Законів України «Про автомобільні дороги», «Про функціонування єдиної транспортної системи України в особливий період», постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198 «Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони», іншого законодавства та цього Статуту.
Компанія діє на принципах повної господарської самостійності, самоуправління і самоокупності, несе відповідальність за наслідки свої господарської діяльності та виконання зобов`язань перед бюджетом, партнерами та кредиторами.
До статутного капіталу Компанії передано майно державних підприємств з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства. Компанія є власником майна, переданого до її статутного капіталу, що підтверджується пунктами 5.3 та 5.4 Статуту Компанії.
Відповідно до частини 8 статті 63 ГК України, у випадках існування залежності від іншого підприємства, передбачених статтею 126 цього Кодексу, підприємство визнається дочірнім.
Колегією суддів встановлено, що відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 09.04.2002 № 156 на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» і наказу Державної служби автомобільних доріг України від 05.03.2002 № 93 створено Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (пункт 1.1 Статуту позивача).
Відповідно до пункту 1.4 Статуту позивача, засновником Підприємства є акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», ідентифікаційний код 31899285, 100% акцій якого належать державі.
Згідно із пунктом 2.1 Статуту позивача, підприємство засноване з метою одержання прибутку, задоволення потреб фізичних і юридичних осіб, територіальних громад і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України.
Підприємство є юридичною особою приватного права за законодавством України і вважається утвореним та таким, що набуло прав юридичної особи, з дати його державної реєстрації (п.3.1 Статуту).
За змістом пункту 3.2 Статуту позивача, підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі.
Відповідно до пункту 4.3. Статуту позивача, джерелами формування майна Підприємства є: кошти, майнові та немайнові права, цінні папери, інше рухоме і нерухоме майно; доходи, одержані від реалізації продуктів (товарів, робіт, послуг); кредити банків та кошти інших кредиторів; безоплатні або благодійні внески, пожертвування українських або іноземних юридичних чи фізичних осіб; майно, придбане або отримане на підставах, не заборонених законом; інші джерела, не заборонені законодавством України.
Зі змісту роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо здійснення закупівель замовниками» від 29.04.2016 колегією суддів встановлено, що діяльність не є комерційною чи промисловою у разі, якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат не неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).
Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.
Різниця в забезпеченні потреб у вище перелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.
Колегія суддів враховує, що зі змісту Статуту позивача вбачається, що останній здійснює свою діяльність на комерційній основі, а матеріали справи не містять доказів того, що при здійсненні спірної закупівлі товару держава нормативно встановлювала спосіб, умови, ціни та тарифи для здійснення такої діяльності.
До того ж, суд апеляційної інстанції враховує особливість діяльності ДП «Сумський облавтодор», зокрема те, що забезпечення потреб держави та територіальної громади здійснюється на конкурентному ринку, що в свою чергу, додатково підтверджує те, що отримання прибутку є основною метою.
Окрім того, зі змісту положень пункту 4.3. Статуту позивача не вбачається, що Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» фінансується виключно за рахунок коштів державного бюджету.
Доказів використання позивачем публічних фінансів при здійсненні спірної закупівлі матеріали справи не містять. При цьому, відповідачем не здійснювався аналіз господарської діяльності ДП «Сумський облавтодор» з метою встановлення у нього наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає недостатнім для віднесення позивача до «замовника» у розумінні Закону № 922-VIII посилання відповідача на наявність у статутному капіталі ДП «Сумський облавтодор» 100% державної частки, оскільки застосування вказаного критерію або критерію використання таким суб`єктом бюджетних коштів (публічних фінансів) повинно здійснюватись лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що Дочірнє підприємство «Сумський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» відповідає визначенню комерційного підприємства, наведеного у статті 74 ГК України.