Після кожних змін у сфері публічних закупівель виникають питання щодо застосування перехідних положень та можливості використання окремих винятків, передбачених законодавством. Одним із таких питань є можливість застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості), у редакції, що набрала чинності з 01.07.2026.
Зазначена норма надає замовникам право укладати договір про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу у разі, якщо відкриті торги були відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції та за умови дотримання інших вимог, встановлених підпунктом 6 пункту 13 Особливостей.
У цьому матеріалі проаналізуємо, чи має право замовник застосувати зазначене виключення після 01.07.2026, якщо відкриті торги були оголошені до 30.06.2026 (включно).
Редакція підпункту 6 пункту 13 Особливостей з 01.07.2026 має наступних змісти:
«Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: …
відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб'єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю без урахування податку на додану вартість не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації».
Отже маємо такі умови, яких замовник має одночасно дотриматися:
- відкриті торги відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах;
- предмет закупівлі не повинен відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
- технічні, кількісні та якісні характеристики не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
- проект договору про закупівлю не повинен відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
- вимоги до суб'єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей);
- сума договору про закупівлю без урахування податку на додану вартість не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Перші п'ять умов замовник може виконати незалежно від дати оголошення процедури закупівлі. Водночас застосування шостої умови у випадку відкритих торгів, оголошених до 30.06.2026 (включно), викликає суттєві правозастосовні проблеми.
До 30.06.2026 (включно) замовники визначали та зазначали в оголошенні про проведення відкритих торгів очікувану вартість закупівлі з урахуванням ПДВ. Натомість з 01.07.2026 підпункт 6 пункту 13 Особливостей викладено в новій редакції, відповідно до якої сума договору про закупівлю без урахування ПДВ не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Отже, законодавець змінив об'єкт порівняння. Якщо для закупівель, оголошених після 01.07.2026, порівнюються два однорідні показники — сума договору без ПДВ та очікувана вартість без ПДВ, то щодо процедур, оголошених до 30.06.2026 (включно), виникає ситуація, коли необхідно порівнювати суму договору без ПДВ із очікуваною вартістю, визначеною з ПДВ.
Фактично це означає порівняння різних економічних показників, сформованих за різними правилами. При цьому зміни, що набрали чинності з 01.07.2026, не містять жодних перехідних положень щодо застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей до процедур закупівель, оголошених до цієї дати.
Наведене породжує законодавчу колізію. З одного боку, буквальне тлумачення нової редакції підпункту 6 пункту 13 Особливостей дозволяє порівнювати суму договору без ПДВ із очікуваною вартістю, зазначеною в оголошенні про проведення відкритих торгів, незалежно від того, за якими правилами вона була визначена. З іншого боку, такий підхід може призвести до фактичного збільшення максимально допустимої вартості договору приблизно на суму ПДВ.
Наприклад, якщо відкриті торги були оголошені до 30.06.2026 із очікуваною вартістю 1 200 000 грн (з ПДВ), то буквальне застосування нової редакції норми після 01.07.2026 може свідчити про можливість укладення договору про закупівлю на суму до 1 200 000 грн без ПДВ, що фактично відповідає 1 440 000 грн з ПДВ. Очевидно, що такий результат не узгоджується з метою відповідного виключення, яка полягає не у збільшенні максимально допустимої вартості договору після відміни відкритих торгів, а лише у наданні замовнику можливості завершити закупівлю без повторного проведення конкурентної процедури.
Саме тому застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей до процедур, оголошених до 30.06.2026 (включно), створює для замовника істотні правові ризики.
По-перше, орган державного фінансового контролю може дійти висновку, що замовник фактично уклав договір про закупівлю на суму, яка перевищує очікувану вартість закупівлі, визначену під час проведення відкритих торгів, незважаючи на формальне дотримання нової редакції норми.
По-друге, контролюючі органи можуть застосувати телеологічне (цільове) тлумачення законодавства та виходити з того, що зміни, внесені з 01.07.2026, були спрямовані виключно на приведення правил визначення очікуваної вартості у відповідність до нового порядку її зазначення без ПДВ, а не на збільшення максимально допустимої суми договору про закупівлю.
По-третє, відсутність спеціальних перехідних положень не усуває правову невизначеність, а навпаки створює неоднозначність у застосуванні норми, що може бути по-різному оцінено органами державного фінансового контролю та судом.
Саме з огляду на таку законодавчу колізію вважаємо, що підпункт 6 пункту 13 Особливостей не може бути безпечно застосований після 01.07.2026 до закупівель, відкриті торги за якими були оголошені до 30.06.2026 (включно), якщо очікувана вартість у таких торгах була визначена з урахуванням ПДВ.
Враховуючи викладене, рекомендуємо замовникам у разі відміни відкритих торгів, оголошених до 30.06.2026 (включно), через неподання жодної тендерної пропозиції провести нову процедуру відкритих торгів з урахуванням вимог законодавства, чинних з 01.07.2026. Лише у разі, якщо такі відкриті торги також будуть відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції, замовник матиме можливість застосувати виключення, передбачене підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, за умови дотримання всіх установлених ним вимог.