Чи правомірна зміна щомісячних обсягів постачання товару в договорі про закупівлю?

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) встановлює, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно частини 1 статті 628 ЦКУ зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

При цьому, частина 1 статті 638 ЦКУ визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Таким чином, виходячи зі змісту ЦКУ  істотними умовами договору можна вважати:

• предмет договору;
• умови, що визначені законом як істотні чи необхідні для договорів даного виду;
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Водночас правове регулювання договору поставки, за результатами укладення якого придбаються товари, здійснюється статтею 712 ЦКУ, яка визначає, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

При цьому, з огляду на правову природу договору поставки, а також положення ЦКУ, які регулюють укладення договору купівлю-продажу, до істотних умов договору поставки, окрім предмету договору, варто віднести наступні умови: найменування, кількість, асортимент товару, якість, виробник, ціна, строк поставки, код УКТЗЕД Товару, умови гарантії та строк дії договору.

Окрім цього, окремі нормативно-правові акти встановлюють вимоги до істотних умов договору. До прикладу, пункт 3.2.7. Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» визначає, що договір про постачання електричної енергії споживачу містить такі істотні умови:

1. загальні положення;
2. предмет договору;
3. умови постачання;
4. якість постачання електричної енергії;
5. ціна та/або порядок її розрахунку, порядок обліку та оплати електричної енергії;
6. права та обов'язки споживача;
7. права і обов'язки електропостачальника;
8. відповідальність сторін;
9. порядок зміни електропостачальника;
10. порядок врегулювання спорів;
11. умови форс-мажорних обставин;
12. строк дії договору;
13. реквізити сторін;
14. порядок організації комерційного обліку електричної енергії та надання даних комерційного обліку електричної енергії відповідно до забезпечення послуг комерційного обліку;
15. інші умови.

Також пункт 6 Постанови НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496 «Про затвердження Правил постачання природного газу» передбачає, що договір постачання природного газу повинен містити такі умови, що є істотними та обов'язковими для цього виду договору:

1. місце і дата укладення договору, а також найменування/прізвища, імена, по батькові постачальника і споживача та їх EIC-коди як суб'єктів ринку природного газу;
2. предмет договору, відповідно до якого постачальник зобов’язується поставити споживачу природний газ в необхідних для нього об’ємах (обсягах);
3. ЕІС-код точки/точок комерційного обліку споживача, по яких буде здійснюватися постачання природного газу постачальником (за необхідності, якщо по інших точках комерційного обліку постачання газу здійснює інший постачальник);
4. найменування Оператора ГРМ/ГТС, з яким споживач уклав договір розподілу/транспортування природного газу;
5. річні, місячні та/або добові обсяги природного газу, у тому числі в розрізі точок комерційного обліку (за необхідності), та/або допустиме їх відхилення;
6. порядок перегляду та коригування підтверджених обсягів природного газу, у тому числі протягом розрахункового періоду;
7. режими постачання та споживання природного газу протягом розрахункового періоду;
8. ціна постачання природного газу за договором;
9. порядок та строки проведення розрахунків за поставлений природний газ;
10. порядок звіряння фактичного об’єму (обсягу) спожитого природного газу на певну дату чи протягом відповідного періоду;
11. відповідальність сторін за невиконання умов договору та підстави її застосування, у тому числі в разі перевищення споживачем підтверджених обсягів природного газу за відповідний період, а також механізми компенсації і повернення, які застосовуються, якщо рівні якості послуг постачальника за договором не виконуються, зокрема за неточності в рахунку чи його затримці (норма вноситься в договір за згодою сторін);
12. перелік випадків, коли постачання природного газу може бути обмежено/припинено споживачу, та порядок обмеження/припинення, а по споживачу, що не є захищеним відповідно до Правил про безпеку постачання природного газу, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовій галузі, додаткові вимоги, визначені в зазначених Правилах;
13. умови зміни постачальника;
14. строк дії договору та умови і порядок його продовження, припинення чи розірвання, у тому числі інформація щодо можливості його одностороннього розірвання;
15. місцезнаходження/місце проживання, банківські реквізити сторін;
16. інформація, що стосується прав споживачів, у тому числі щодо розгляду скарг (вирішення спорів) постачальником, і засоби спілкування та/або публічного оголошення інформації, що подається постачальником згідно з цими Правилами;
17. порядок вирішення спорів відповідно до пункту 9 розділу VII цих Правил;
18. право споживача на отримання інформації, визначеної Законом України «Про особливості доступу до інформації у сферах постачання електричної енергії, природного газу, теплопостачання, централізованого постачання гарячої води, централізованого питного водопостачання та водовідведення».

Таким чином, законодавство встановлює загальні вимоги до істотних умов договору, водночас для окремих предметів закупівлі передбачає спеціальні правила щодо їх визначення.

Разом з тим, з аналізу розглянутих норм видається, що обсяг закупівлі є істотною умовою договору.

Окрім цього, при постачанні природного газу істотними умовами договору є місячні обсяги природного газу.

При цьому, статті 651–654 ЦКУ визначають загальні правила зміни договору. Зокрема, договір може бути змінений лише за взаємною згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або самим договором.

Стаття 654 ЦКУ передбачає, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

В свою чергу, варто зазначити, що норми цивільного кодексу не містить обмежень щодо коригування щомісячних обсягів закупівлі.

Тому варто проаналізувати закупівельне законодавство.

Правові підстави внесення змін до істотних умов договору про закупівлю

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Пункт 19 Особливостей передбачає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даною нормою.

Отож, пунктом 19 Особливостей встановлено загальне правило, відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю після його підписання змінюватися не можуть, крім випадків, прямо передбачених цією нормою.

Однією з таких підстав, яка передбачена підпунктом 1 пункту 19 Особливостей, є зменшення обсягів закупівлі. Тобто законодавство дозволяє зменшити обсяги закупівлі згідно підпункту 1 пункту 19 Особливостей, зокрема щомісячні обсяги, які сторони визначили в договорі про закупівлю.

Водночас збільшення щомісячних обсягів закупівлі, за рахунок невикористаних обсягів попередніх періодів, є ризикованим з огляду на те, що пункт 19 Особливостей не містить окремої підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю в частині збільшення обсягів закупівлі.

І тому такі дії замовників можуть бути розцінені органами державного фінансового контролю як внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законодавством.

При цьому слід звернути увагу ще на одну практичну обставину. Законодавство, зокрема законодавство про публічні закупівлі, загалом не вимагає визначати у договорах про закупівлю товарів помісячний графік поставки товарів. Така необхідність, як правило, виникає лише у випадках, коли вона прямо передбачена спеціальним законодавством, зокрема під час закупівлі природного газу.

У зв'язку з цим під час укладення договорів про закупівлю інших товарів сторонам потрібно оцінювати необхідність включення до договору саме помісячного розподілу обсягів поставки, адже у разі зміни фактичної потреби його подальше коригування може бути проблематичним з огляду на вимоги пункту 19 Особливостей.

Підсумки

Договори про закупівлю регулюються не лише нормами цивільного законодавства, а й спеціальними приписами, встановленими пунктом 19 Особливостей.

Норми Особливостей дозволяють зменшення щомісячних обсягів закупівлі, проте збільшення щомісячних обсягів закупівлі, за рахунок невикористаних обсягів попередніх періодів, не відповідатиме приписам, які визначені в пункті 19 Особливостей.

Тому на етапі підготовки проєкту договору замовнику доцільно врахувати ризики визначення помісячних обсягів постачання товару. Якщо законодавство не зобов'язує сторони встановлювати такий розподіл, його включення до договору може ускладнити виконання договору у разі зміни фактичної потреби замовника або особливостей постачання товару.