«Матеріал, передбачений проєктом, відсутній у виробництві», «з'явився якісніший аналог», «постачальник припинив поставки» - із подібними ситуаціями замовники та підрядники стикаються доволі часто. Проте чи дають такі обставини право змінити передбачений договором підряду та проєктною документацією матеріал?
Що таке договір підряду?
Згідно статті 837 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Окрім загальних вимог щодо договору підряду, стаття 875 ЦКУ окремо виділяє категорію договору будівельного підряду. Відповідно до даної статті за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проєктно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проєктно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.
Аналогічна норма, щодо визначення договору підряду, міститься в пункті 4 постанові Кабміну від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі - Постанова № 668) - за договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх.
Що таке договір про закупівлю?
Пункт 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначає, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
У відповідності до положень пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2 - 5, 7 - 9 статті 41 Закону, та цих особливостей.
Керуючись частиною 1 статті 626 ЦКУ, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Враховуючи вищезазначене, договором про закупівлю у розумінні Закону з урахуванням Особливостей слід вважати договір, укладений за результатами:
- здійснення відкритих торгів у порядку, визначеному особливостями;
- здійснення відкритих торгів з публікацією англійською мовою;
- здійснення запиту пропозицій постачальників у відповідності до вимог пункту 10 Особливостей;
- укладення прямого договору про закупівлю згідно пункту 13 Особливостей;
- закупівлі, джерелом фінансування яких є кошти Ukraine Facitity, що здійснюються у відповідності до пунктів 80, 86, 88, 89 та 91 Особливостей.
Що є істотними умовами договору підряду та чи є матеріали істотною умовою?
Статтею 638 ЦКУ передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Водночас визначаючи правове регулювання укладення договору будівельного підряду варто, окрім ЦКУ, звернутися до інших нормативно-правових актів.
Так, в Постанові № 668 визначено, що умови даної Постанови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об’єкта будівництва, а також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.
Також Постанова № 668 передбачає, що загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).
Істотними умовами договору підряду є:
- найменування та реквізити сторін;
- місце і дата укладення договору підряду;
- предмет договору підряду;
- договірна ціна;
- строки початку та закінчення робіт (будівництва об'єкта);
- права та обов'язки сторін;
- порядок забезпечення виконання зобов'язань за договором підряду;
- умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об'єкта будівництва;
- порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами;
- порядок залучення субпідрядників;
- вимоги до організації робіт;
- порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів;
- умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт;
- джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об'єкта);
- порядок розрахунків за виконані роботи;
- порядок здачі-приймання закінчених робіт (об'єкта будівництва);
- гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва), порядок усунення недоліків;
- відповідальність сторін за порушення умов договору підряду;
- порядок врегулювання спорів;
- порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.
Враховуючи викладене вище, порядок забезпечення робіт ресурсами є істотною умовою договору підряду. У відповідності до пункту 3 Постанови № 668 ресурси - матеріальні ресурси, транспортні засоби, будівельні машини та робоча сила, що використовуються для виконання робіт. Пунктом 1.2 Настанови щодо порядку проведення аналізу цін на матеріальні ресурси, затвердженої Наказ Міністерства розвитку громад та територій України від 20.03.2026 № 52026 № 591, визначено, що матеріальні ресурси – матеріали, вироби і комплекти, необхідні для будівництва (крім обладнання).
Згідно пункту 21 Постанови №668 договірна ціна, яка є істотною умовою договору підряду, визначається на основі кошторису з урахуванням вимог частини 2 статті 7 Закону України “Про ціни і ціноутворення”. Пункт 1 Постанови №668 визначає, що:
- договірна ціна - визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт;
- кошторис - зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошторисні розрахунки, об'єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі. Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін;
- кошторисна документація - кошториси та інші документи, пов'язані із складанням (розрахунки, обґрунтування, пояснення, відомості про ресурси тощо) і необхідні для визначення кошторисної вартості будівництва та договірної ціни;
- матеріальні ресурси - сировина, будівельні та пально-мастильні матеріали, енергія всіх видів, конструкції, вироби, устаткування.
Окрім цього, законодавство зобов’язує при укладенні договору підряду формувати окремі додатки, які невід’ємними частинами договору підряду:
- календарний графік виконання робіт;
- план фінансування будівництва;
- інформація про ціни на матеріальні ресурси.
Частина 1 статті 41 Закону визначає, що невід’ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об’єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси.
У документах, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, обов’язково має зазначатися така інформація: найменування матеріального ресурсу (з характеристиками), одиниця його виміру, кількість, відпускна ціна, а також вартість транспортування та заготівельно-складські витрати, а також країна походження товару щодо кожної номенклатурної позиції. Такі документи можуть містити іншу інформацію.
Отже, матеріальні ресурси, які відображаються в інформації про ціни на матеріальні ресурси та у відомостях ресурсів, враховуються при складанні кошторисної документації та безпосередньо впливають на формування договірної ціни. Тож матеріальні ресурси є невід'ємною складовою договірної ціни, яка є істотною умовою договору підряду. Окрім того варто відзначити, що інформація про ціни на матеріальні ресурси і перелік матеріальних ресурсів разом із переліком робіт відображається у відповідних додатках до договору підряду, які підписуються сторонами такого договору, тобто матеріальні ресурси необхідні для виконання робіт є умовами щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін досягнуто згоди.
Враховуючи викладене, матеріальні ресурси є істотною умовою договору підряду, оскільки вони безпосередньо впливають на предмет договору, договірну ціну та порядок забезпечення робіт ресурсами, а також відображаються в обов'язкових додатках до договору підряду.
Підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю
Згідно пунктів 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 Особливостей укладається договір, який є договором про закупівлю та вносити зміни до істотних умов такого договору сторони можуть виключно в окремих випадках, які визначені пунктом 19 Особливостей.
Пункт 19 Особливостей визначає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 Особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах 2, 3 частини 1 статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
- узгодженого сторонами збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку, що відбулося з дня укладення договору про закупівлю (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вперше) або з дня останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни (у разі збільшення ціни за одиницю товару за цим підпунктом вдруге і далі), за умови документального підтвердження такого коливання. Такі зміни до договору про закупівлю можуть бути внесені не раніше 90 днів з дня підписання договору про закупівлю або внесення до нього змін щодо збільшення ціни за одиницю товару за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Обмеження стосовно строків внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків застосовується щодо кожного окремого випадку збільшення ціни за одиницю товару (без обмеження кількості змін). Змінена ціна за одиницю товару не повинна перевищувати ціну за одиницю товару, що передбачена в початковому договорі про закупівлю, більше ніж на 50 відсотків;
- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
- зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;
- зменшення обсягів закупівлі та / або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 “Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації” (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку;
- співфінансування в обсязі не менш як 75 відсотків ціни договору про закупівлю, укладеного оператором системи передачі електричної енергії, за кошти кредитів, позик, грантів, що надаються відповідно до міжнародних договорів України організаціями, зазначеними у частині другій статті 6 Закону, із подальшим застосуванням правил і процедур, встановлених організацією, що здійснює таке співфінансування;
- зміни обсягів закупівлі, ціни та інших умов договору про закупівлю на постачання електричної енергії, чинного на дату набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2026 р. № 44 “Про внесення зміни до пункту 19 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”, для виконання вимог, визначених пунктом 6 постанови Кабінету Міністрів України від 15 січня 2026 р. № 39 “Деякі питання подолання наслідків надзвичайної ситуації державного рівня в електроенергетичних системах”, - із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2026 р. № 43;
- зміни умов для застосування положень абзацу дев’ятого пункту 19-1 цих особливостей..
Таким чином, законодавство у сфері публічних закупівель встановлює вичерпний перелік випадків, коли допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.
Чи можна замінити в договорі про закупівлю один матеріал на інший?
Згідно вище викладеної інформації було зроблено висновок, що матеріали, які визначені в договорі підряду, який є договором про закупівлю є істотною умовою договору про закупівлю. Відповідно внести зміни до договору про закупівлю замовник може лише на підставах визначних пунктом 19 Особливостей.
З аналізу пункту 19 Особливостей можемо дійти висновку, що цей пункт не містить окремої підстави для заміни матеріалів під час виконання робіт, тоді виникає питання, чи може така заміна бути реалізована в межах підстави щодо покращення якості предмета закупівлі, передбаченої підпунктом 3 пункту 19 Особливостей, якщо матеріал буде мати кращі характеристики та його заміна не призведе до збільшення суми договору підряду.
На перший погляд може здатися, що заміна одного матеріалу на інший з кращими характеристиками автоматично свідчить про покращення якості предмета закупівлі. Однак такий висновок є передчасним, адже підпункт 3 пункту 19 Особливостей передбачає саме покращення якості предмета закупівлі, а не окремих його складових.
У випадку закупівлі робіт предметом закупівлі є не будівельний матеріал як такий, а результат виконаних робіт. Тож замовник не може застосувати підпункту 3 пункту 19 Особливостей, оскільки довести, що заміна матеріалу призведе саме до покращення характеристик результату робіт не вбачається можливим.
Проте варто звернутися ще до статті 877 ЦКУ, яка визначає, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Відповідно підрядник зобов'язаний виконувати роботи згідно проєктної документації та договору підряду, а заміна передбачених в них матеріалів на інші може впливати на характеристики об'єкта будівництва та змінювати його. Тож можемо дійти висновку, що така заміна одного матеріалу на інший в укладеному договорі підряду також неможлива ще з точки зору, що виконанні роботи не будуть відповідати затвердженій проєктно-кошторисній документації.
Таким чином можемо дійти висновку, що заміна одного матеріалу на інший у договорі про закупівлю робіт не може розглядатися сторонами договору, оскільки матеріальні ресурси є істотною умовою такого договору, а зміни договору можливі лише в випадках передбачнних пунктом 19 Особливостей. Застосування підпункту 3 пункту 19 Особливсотей щодо покращення якості предмета закупівлі у таких випадках не вбачається можливим, оскільки предметом закупівлі є роботи, а не окремий матеріал, а також варто врахувати аспект, що виконання робіт має відповідати затвердженій проєктно-кошторисній документації.
Які можливі варіанти дій сторін в такій ситуації, коли підрядник не може забезпечити виконання робіт матеріалом, який передбачений проєктної документації та договором підряду:
- Розірвання укладеного договору підряду та здійснення нової закупівлі.
- Здійснити коригування проєктної документації, внести зміни до договору про закупівлю згідно підпункту 1 пункту 19 Особливостей, щоб виключити відповідний матеріал та роботу, яка відповідає цьому матеріалу з договору та здійснити закупівлі додаткових робіт, які будуть включати новий матеріал та відповідні роботи по підпункту 8 пункту 13 Особливостей згідно відкоригованої проєктної документації.
Підсумки
Заміна одного матеріалу на інший у договорі про закупівлю робіт не може розглядатися сторонами договору, оскільки матеріали є істотною умовою такого договору, а зміни договору про закупівлю можливі лише в межах пункту 19 Особливостей.
Застосування підпункту 3 пункту 19 Особливостей щодо покращення якості предмета закупівлі у таких випадках не вбачається можливим, оскільки предметом закупівлі є роботи, а не окремий матеріал.
Окремо слід враховувати, що виконання робіт має повністю відповідати затвердженій проєктній документації, тому заміна матеріалів також порушує вимогу щодо її дотримання.
Отже, така заміна матеріалів є юридично неприпустимою в межах чинного договору про закупівлю робіт.