Чи зобов’язаний замовник дотримуватися частини 16 статті 29 Закону під час оприлюднення повідомлення про виправлення невідповідностей?

Згідно з пунктом 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 (далі – Особливості) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Тобто Особливості визначають умови для надання «24 години» на виправлення невідповідностей, які відрізняються від тих, що визначені частиною 16 статті 29 Закону, але не встановлюють окремих вимог до самого повідомлення з вимогою про виправлення невідповідностей, яке замовник має оприлюднити в електронній системі закупівель. Тому постає запитання: чи зобов’язаний замовник у повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей зазначати:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей?

Відповідь на дане запитання залежить від редакції Особливостей, так як до 02.01.2023 (включно) пунктом 39 Особливостей було визначено, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення частин 2, 12 та 16 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих особливостей. Тобто до 02.01.2023 (включно) замовником було заборонено застосовувати частину 16 статті 29 Закону, відповідно замовник мав самостійно визначати яку інформацію зазначати в повідомленні з вимого про усунення невідповідностей.

Проте Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) дотримується позиції, зокрема по закупівлях, оголошених до 03.01.2023, що замовники в повідомленні про усунення невідповідностей повинні вказувати невідповідності, які повинен усунути учасник, незважаючи на те, що прямої вимоги про це Особливостями не було передбачено.

Натомість, змінами внесеними до Особливостей від 03.01.2023 скасовано наведену вище норму, відповідно у відкритих торгах, оголошених з 03.01.2023, замовники мають дотримуватися вимог частини 16 статті 29 Закону, в частині, що не суперечить пункту 40 Особливостей, а саме: повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Практика ДАСУ

Пропонуємо до вашої уваги позицію Державна аудиторська служба України щодо (не)дотримання частини 16 статті 29 Закону.

Приклад 1. Моніторинг № UA-M-2023-01-09-000006, оголошення № UA-2022-12-22-007855-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 03.01.2023, надане учаснику ФОП «С» не містить посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності. Таким чином, замовником при розміщенні повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей допущено порушення частини 16 статті 29 Закону.

Приклад 2. Моніторинг № UA-M-2022-12-28-000001, оголошення № UA-2022-11-28-014389-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу встановлено, що повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 09.12.2022, надане учаснику ТОВ «П» не містить посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності, що є порушенням частини 16 статті 29 Закону.

Приклад 3. Моніторинг № UA-M-2022-12-28-000005, оголошення № UA-2022-11-16-003410-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: в ході моніторингу встановлено, що повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 03.12.2022, надане учаснику ТОВ «А» не містить посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності та перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 30.11.2022 року, надане учаснику ФОП «Д» не містить перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Таким чином, замовником при розміщенні повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей допущено порушення частини 16 статті 29 Закону.

Коментар: звертаємо увагу, що наведені висновки моніторингу стосуються закупівель проведених у листопаді та грудні 2022 року, тобто у період дії заборони застосовувати частину 16 статті 29 Закону. Тому встановлення порушення даної норми у наведених вище висновках не відповідає чинному законодавству. Проте у відкритих торгах, які оголошені з 03.01.2023 такий висновок буде правомірним.