Чи вважається поділом предмету закупівлі проведення декілька відкрити торгів замість «євроторгів»: практика суду

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.02.2022, справа № 640/483/21

Обставини справи: відповідно до констатуючої частини висновку Держаудитслужи надано наступні висновки:

• з огляду на норми частини 4 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, що діяла на час проведення процедури закупівлі (далі - Закон), оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, що в порушення зазначеної норми не виконано замовником - не оприлюднено оголошення про проведення процедури закупі англійською мовою;
• на підставі порушення частини 4 статті 10 Закону, не дотримано вимоги абзацу 2 частини 1 статті 27 Закону та абзацу 2 частини 1 статті 28 Закону - замовник повинен був проводити процедуру закупівлі, оприлюднивши на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою та проводити розкриття та оцінку тендерних пропозицій на підставі абзацу 2 частини 1 статті 27 Закону та абзацу 2 частини 1 статті 28 Закону;
• на підставі порушення частини 4 статті 10 Закону, не дотримано вимоги абзацу 2 частини 1 статті 10 Закону в частині оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерної документації;
• порушено вимоги частини 1 статті 23 Закону в частині несвоєчасного надання роз`яснення щодо тендерної документації та внесення змін до неї.

Враховуючи викладене, Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення порушення частини 1 та частини 4 статті 10 Закону, частини 7 статті 2 Закону, абзацу 2 частини 1 статті 27 Закону, абзацу 2 частини 1 статті 28 Закону, частини 1 статті 23 Закону, шляхом припинення зобов`язань за договором поставки від 22.11.2019 № ЦЗВ-05-00719-01, укладеного між ТОВ «С» та замовником (далі – позивач, замовник).

Не погоджуючись із доводами складеного висновку, 05.01.2021 позивачем були оприлюднені в електронній системі закупівель заперечення на висновок.

Позиція суду: за результатами проведеного моніторингу закупівлі № UA-2019-09-18-001654-а, відповідачем було встановлено не виконання частини 4 статті 10 Закону, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, що в порушення зазначеної норми не виконано замовником.

В свою чергу, не виконання позивачем частини 4 статті 10 Закону було допущено внаслідок здійснення поділу предмета закупівлі на частини, з метою уникнення застосування цього Закону.

Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

На момент оголошення публічної закупівлі № UA-2019-09-18-001654-а діяв Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 17.03.2016 № 454 (в редакції від 13.09.2019).

Згідно з пунктом 1 Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини 1 статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 № 457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономіки від 23.12.2015 № 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Судом встановлено, що в ході проведення моніторингу публічної закупівлі № UA-2019-09-18-001654-а замовником, в один день - 18.09.2019, за одним предметом закупівлі ДК 021:2015:34940000-8: Залізничне обладнання. Накладки 1Р65 було оголошено три процедури закупівель відкритих торгів:

• ID номер закупівлі: UA-2019-09-18-001654-а, ДК 021:2015:34940000-81 Залізничне обладнання. Накладки 1Р65, очікувана вартість - 3 525 720, 00 грн. За результатами процедури з ТОВ «С» укладено договір від 22.11.2019 № ЦЗВ-05-00719-01 на суму 3 520 800 грн (з ПДВ);
• ID номер закупівлі: UA-2019-09-24-002679-b, ДК 021:2015:34940000-8: Залізничне обладнання. Накладки 1Р65, очікувана вартість - 3 525 720, 00 грн. За результатами процедури з ТОВ «С» укладено договір від 22.11.2019 № ЦЗВ-05-00619-01 на суму 3 520 800s 00 грн (з ПДВ);
• ID номер закупівлі: UA-2019-09-18-002683-Ь, ДК 021:2015:34940000-8: Залізничне обладнання. Накладки 1Р65, очікувана вартість - 3 525 720, 00 грн. За результатами процедури з ТОВ «С» укладено договір від 22.11,2019 № ЦЗВ-05-00519-01 на суму 3 520 800, 00 грн (з ПДВ).

Таким чином було встановлено, що позивачем поділено предмет закупівлі за ДК 021:2015:34630000-2 на 3 частини - окремі процедури закупівель.

Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Суд звертає увагу, що відповідно до частини 7 статті 2 Закону замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини, з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Отже, вищевказані дії позивача, що полягають у поділі предмета закупівлі за ДК 021:2015:34940000-8 на частини та не забезпеченні придбання предмету закупівлі в межах єдиної процедури закупівлі, призвели до порушення вимоги частини 7 статті 2 Закону.

Також, аналогічних висновків дійшли суди у справах № 160/4347/19 від 16.07.2019, № 160/3870/19 від 17.07.2019.

Суд не приймає до уваги твердження позивача про те, що Законом не заборонено проводити закупівлі одного і того ж предмета закупівлі за різними процедурами закупівлі, якщо річним планом орієнтована сума закупівлі не перевищує 133 тис. євро.

Інформація щодо публічних закупівель № UA-2019-09-18-001654-а (очікувана вартість - 3 525 7.20, 00 грн) № UA-2019-09-24-002679-b (очікувана вартість -3 525 720, 00 грн) № UA-2019-09-18-002683-Ь, (очікувана вартість - 3 525 720, 00 грн) свідчить про те, що сукупна вартість предмету закупівлі ДК 021:2015:34940000-8 складає 10 577 160, 00 грн, що еквівалентно 387 365, 70 евро (згідно даних офіційного сайту Національного банку України (https://bank.gov.ua), станом на 18.09.2019 офіційний курс євро становив 27,30536 грн.

Таким чином, очікувана вартість предмету закупівлі ДК 021:2015:34940000-8, яка у відповідності до пункту 18 частини 1 статті 1, частини 7 статті 2 Закону мала б закуповуватися замовником у межах єдиної процедури закупівлі, складає 387 365, 70 євро.

У задоволенні адміністративного позову замовника відмовити повністю.

Коментар: незважаючи на те, що оскаржувані процедури закупівлі проводилися за попередньою редакцією Закону, якою не було чітко визначено: «замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів / спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону (абзац 2 частини 10 чинної редакції Закону)» суд визначив, що проведення декількох відкритих торгів при загальній очікуваній вартості предмету закупівлі понад 133 тис. євро є поділом предмету закупівлі. Більше того, судом визначено, що задоволення такої потреби замовника має відбуватися шляхом придбання предмету закупівлі в межах єдиної процедури закупівлі. Тому рекомендую замовникам у разі наявності предмета закупівлі з очікуваною вартість на рік понад 133 тис. євро задовольняти свою потребу у товарах та послугах шляхом проведення єдиною процедури закупівлі (відкритих торгів з публікацією англійською мовою).