Чи впливає строк дії тендерної пропозиції учасника на можливість зміни ціни в договорі про закупівлю

Відповідно до пункту 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей.

Пункт 19 Особливостей передбачає, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.

Укладаючи договір про закупівлю з переможцем закупівлі замовники, як правило, сподіваються, що переможець виконуватиме умови такого договору належним чином та вносити зміни до істотних умов договору, зокрема ціни договору не буде потреби.

Однак зміна ціни є найбільш популярною умовою, до якої переможці намагаються внести зміни до договору про закупівлю. При чому, деякі переможці іноді намагаються підвищити ціну за одиницю товару одразу після підписання договору про закупівлю.

Відповідно замовники намагаються боротися з такими переможцями усіма доступними способами.

До прикладу, в деяких замовників існує переконання, що таким способом може бути зазначення в тендерній документації вимоги щодо максимально тривалого строку дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними.

Тобто, деякі замовники вважають, що протягом строку дії тендерної пропозиції переможці не можуть звертатися щодо внесення змін до договору про закупівлю, оскільки строк дії тендерної пропозиції ще є дійсним та відповідно дійсними є ціни, які зазначались переможцем в складі тендерної пропозиції. Натомість внести зміни до договору про закупівлю можливо після закінчення такого строку.

Тому замовники в тендерній документації зазначають не мінімальний строк дії тендерної пропозиції, який визначений в пункті 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та який становить 90 днів, а зазначають, наприклад, 120 днів, або більш тривалий строк.

Проте, чи є такий спосіб ефективним в боротьбі з підвищенням ціни за одиницю товару розберемось далі.

Вимоги нормативно-правових актів щодо строку дії тендерної пропозиції

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 11 частини 2 статті 22 Закону однією з обов’язкових вимог тендерної документації є зазначення строку дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Зазначаючи в тендерній документації дану інформацію обов’язковими є дві умови:

• строку дії тендерної пропозиції повинен становити не менше 90 днів;
• цей строк потрібно відраховувати із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

З огляду на зазначену норму, замовникам потрібно передбачити в тендерній документації наступну інформацію щодо строку дії тендерної пропозиції: «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій».

Для чого встановлювати строк дії тендерної пропозиції?

Відповідаючи на дане питання потрібно знову звернутися до положень Особливостей та Закону.

Як ми уже визначили, згідно з пунктом 11 частини 2 статті 22 Закону обов’язковою умовою тендерної документації є зазначення строку дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними.

Згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації

Абзац 1 пункту 31 Особливостей передбачає, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин 1, 4, 6 та 7 статті 26 Закону.

Відповідно до абзаців 3-5 пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку, який у разі необхідності може бути продовжений.

До закінчення зазначеного строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:

• відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;
• погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.

У разі необхідності учасник процедури закупівлі має право з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції, повідомивши про це замовникові через електронну систему закупівель.

Також абзац 5 пункту 3 Особливостей передбачає, що під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення:

• статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 цих особливостей.

Пункт 1 частини 3 статті 25 Закону визначає, що забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції / пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними.

Отож, у відповідності до наведених норм, строк дії тендерної пропозиції встановлюється для того, щоб учасник сподівався на укладення договору про закупівлю в певний період, протягом якого його тендерна пропозиція буде актуальною.

Тобто, учасник сподівається укласти договір про закупівлю протягом строку дії його тендерної пропозиції та він готовий поставити товари, виконати роботи чи послуги на тих умовах, які ним було запропоновано в тендерній пропозиції.

Проте, якщо даний строк для укладення договору про закупівлю буде суттєво затягнений, тобто проведення закупівлі затягнеться з тих чи інших причин, і строк дії тендерної пропозиції вичерпається, відповідно в такому випадку  тендерна пропозиція учасника може втратити свою актуальність.

Водночас у відповідності до пункту 31 Особливостей учасник в такому випадку може відхилити вимогу замовника щодо продовження строку дії тендерної пропозиції або ж погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції.

При цьому, при відкликанні своєї тендерної пропозиції до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними учасник втрачатиме тендерне забезпечення, яке ним подавалось в складі тендерної пропозиції у відповідності до пункту 1 частини 3 статті 25 Закону (за умови встановлення забезпечення тендерної пропозиції замовником).

Чи дійсний строк дії тендерної пропозиції після укладення договору про закупівлю?

Щоб відповісти на поставлене питання знову звернемося до визначення поняття «тендерна пропозиція».

Так, положення Закону визначають, що тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отож, у відповідності до даної норми тендерна пропозиція стосується виключно процедури закупівлі відкритих торгів до моменту укладення договору про закупівлю та вичерпує себе із укладенням договору про закупівлю.

Водночас за результатами проведення процедури закупівлі відкритих торгів укладається договір про закупівлю. Відповідно укладаючи договір про закупівлю сторони (замовник та переможець) повинні керуватися умовами такого договору, зокрема в частині внесення змін до договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Підсумки

Таким чином, з огляду на все вище наведене робимо висновок, що замовникам недоцільно покладатись на максимальний строк дії тендерної пропозиції як на ймовірний запобіжник швидкого внесення змін до договору про закупівлю, оскільки після укладення договору сторони повинні керуватися виключно умовами укладеного договору, адже тендерна пропозиція вичерпує себе із укладенням договору про закупівлю. Проте, замовник може передбачити відповідні умови договору про закупівлю, наприклад:

«13.2. Зміна істотних умов Договору допускається виключно у наступних випадках:

…

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміна ціни здійснюють у такому порядку:

• підставою для зміни ціни є письмове звернення Сторони Договору та коливання ціни на ринку;
• Сторони погоджуються, що збільшення ціни за одиницю товару відбувається пропорційно коливанню цін на ринку, але не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку;
• Сторони погоджуються, що документальне підтвердження ціни на ринку має містити інформацію про період порівняння ціни, а саме: з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін;
• Сторони погоджуються, що жоден документ, який підтверджує коливання ціни на ринку не може містити один і той самий період;
• Сторони погоджуються та допускають, що документальним підтвердженням коливання ціни на рику можуть бути надані документи, які видані уповноваженими на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою тощо) та які підтверджують коливання ціни на ринку такого товару, або інші факти, на які посилається Сторона або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни такого товару на ринку. Документальне підтвердження коливання ціни на ринку має містить: інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (дату укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін; результат порівняння цін у відсотковому вираженні.
• внесення змін до Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару можливе не раніше _____ (зазначається строк замовником) календарних днів з дати укладення Договору».