Замовники готуючи документацію для проведення відкритих торгів встановлюють вимоги які пов’язанні із екологічними чи іншими характеристиками товарів, робіт чи послуг. На сьогоднішній день положення Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 (далі – Особливостей) скеровують замовника при підготовці тендерної документації та встановлення вимог у ній до положень Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон).
Право встановлювати вимоги щодо захисту довкілля надані законодавцем у частині 5 статті 23 Закону.
Так, частино 5 статті 23 Закону визначено, що замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
При цьому, встановлюючи вимоги замовники досить формально відносяться до змісту самої вимоги та не завжди враховують вимоги самої норми Закону.
У даному матеріалі проаналізуємо одне із рішень Верховного суду по справі, де одним із предметів дослідження були вимоги тендерної документації щодо надання довідки в довільній формі щодо дотримання заходів захисту довкілля та проаналізуємо, які правила та положення законодавства (не) дотримані замовником.
Обставини справи. Замовником оголошено тендер на закупівлю послуг по технічному переоснащенню, впровадженню додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №3 Р_АЕС, 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1.
Переможцем торгів визнано ТОВ «КНМП «Е» і з ним 12.08.2020 укладено договір про закупівлю послуг №379111-20.
Начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби видано наказ від 21.09.2020 № 191 про початок моніторингу процедури закупівель, в тому числі закупівлі № UА-2020-07-17-005189-с ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Виконання будівельних робіт по об`єкту: Технічне переоснащення. Впровадження додаткових параметрів АКВП ПАМС на енергоблоці №3 Р_АЕС, 632519611АН, 45000000-7, ДК021, 1, роботи), яка оголошена замовником. Підставою проведення ревізійного заходу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та опубліковано на сайті Рrоzоrrо висновок про результати моніторингу закупівлі від 12.10.2020 №31-41/355, яким встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21, пункту 2 частини 2 статті 22, частини 5 статті 23 і абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Доводи замовника. Скаржник наполягає на неправильному тлумаченні судами попередніх інстанцій частини 5 статті 23 Закону. Так, позивач зазначив, що якщо замовник скористався своїм правом і зазначив у тендерній документації вимогу відповідності предмету певним екологічним характеристикам, у такому разі, він зобов`язаний визначити яким шляхом та якими документами учасник закупівлі має підтвердити ці характеристики. Також зауважив, що Закон у цій частині надає право замовнику, а не обов`язок, а тому у випадку не застосування цього права замовником порушення Закону не настає.
Позиція верховного суду. Стосовно доводу скаржника про відсутність порушення частини 5 статті 23 Закону та неправильне правозастосування цієї норми судами попередніх інстанцій.
Частина 5 статті 23 Закону передбачає, що замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Тобто, зміст норми частини 5 указаної статті передбачає право замовника вимагати відповідні підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Проте, встановивши екологічні чи інші характеристики предмета закупівлі, законодавець передбачив обов`язок замовника зазначити у тендерній документації способи (докази) підтвердження відповідності предмета закупівлі таким характеристикам.
Судами попередніх інстанцій було встановлено, що пункт 6 розділу III тендерної документації вимагав від учасника застосовувати в ході виконання робіт інші необхідні заходи із захисту довкілля, тобто фактично встановив екологічні характеристики для предмету закупівлі. Одночасно, замовник не вказав чіткі та конкретні посилання на маркування, протоколи випробувань або сертифікати, які підтверджують відповідність предмета закупівлі характеристикам, визначеним тендерною документацією.
До того ж, проєктом договору про закупівлю (Додаток 3), а саме: пунктами 6.1.3, 6.3.17, 6.3.23 також встановлено: «до початку виконання робіт замовник зобов`язаний забезпечити підрядника затвердженою проєктно-кошторисною документацією; підрядник зобов`язаний дотримуватись вимог природоохоронного законодавства, а також виконати за свій рахунок роботи по вивезенню з території пересувних побутових приміщень, відходів (відпрацьовані пакувальні матеріали, тара і т.д.), що утворились під час виконання підрядником робіт з використанням власних матеріалів; підрядник під час виконання робіт по договору зобов`язаний підтримувати належну чистоту на місці виконання робіт. Після закінчення робочої зміни прибрати місце виконання робіт від горючих відходів, будівельного сміття. У разі невиконання підрядником обов`язку щодо прибирання місця виконання робіт, Замовником складається акт довільної форми, що фіксує факт вказаного вище порушення. У разі відсутності Підрядника під час складання акта або відмови останнього від підписання акта, уповноважена особа замовника складає та підписує акт в односторонньому порядку».
Отже, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що зазначення позивачем у тендерній документації вимоги до учасника застосовувати в ході виконання робіт заходи із захисту довкілля без конкретизації маркування, протоколів випробувань або сертифікатів на підтвердження виконання цього обов’язку суперечить вимогам Закону, оскільки останній містить зазначення про те, що у технічну специфікацію може бути включена сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля і клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Тому, з огляду на принцип пропорційності та враховуючи співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, навіть за відсутності порушення замовником пункту 8 частини 2 статті 21 Закону, Верховний Суд висновує, що контролюючий орган на підставі сукупності решти порушень, виявлених під час моніторингу закупівлі, правомірно склав висновок від 13.10.2020, а касаційний перегляд оскаржуваних судових рішень не встановив достатніх правових підстав для його скасування.
Підсумок: з аналізу судового рішення можна сміло рекомендувати замовникам, що:
- у тендерній документації можуть бути встановленні вимоги до учасника, що пропоновані ним товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації;
- у тендерній документації має бути прописано способи (докази) підтвердження відповідності предмета закупівлі таким характеристикам шляхом надання маркування, протоколів випробувань або сертифікатів (залежно від вимог тендерної документації);
- вимога про надання у складі тендерної пропозиції довідки в довільній формі щодо застосування заходів із захисту довкілля є порушення частини 5 статі 23 Закону.
