Чи потрібно зазначати в ТД вимогу про надання інформації учасником про субпідрядників / співвиконавців при закупівлі товарів? Позиція суду

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

В свою чергу, частина 2 зазначеної статті передбачає відомості, які повинні бути присутні в тендерній документації. Однією з таких відомостей є пункт 18 частини 2 статті 22 Закону - вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

При цьому, в замовників одразу може виникнути питання – при закупівлі товарів цей пункт потрібно включати? Якщо поглянути на даний пункт, то він передбачений виключно у разі закупівлі робіт або послуг. Однак що думає з даного приводу суд, поглянемо далі.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду по справі № 480/10949/21 від 29.06.2022

Обставини справи: замовником «С» (позивачем) було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі про проведення відкритих торгів № UA-2021-04-23-004451-c ДК 021:2015-37530000-2 - Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігор.Держаудитслужбою (відповідач) було здійснено моніторинг даної закупівлі. За результатами моніторингу був виготовлений висновок від 04.10.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-23-004451-c.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до пункту 8.1 розділу ІІІ тендерної документації замовника встановлено вимогу, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника / співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю), що не відповідає вимогам пункту 18 частини 2 статті 22 Закону, оскільки предметом закупівлі є товар.

Натомість замовник «С» не погодився із висновком та подав позов до суду.

Позиція позивача: позивач не погоджується з виявленим порушенням вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону та зазначає, що в пункті 8.1 розділу ІІІ тендерної документації позивачем вказано, що учасник надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого субпідрядника / співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 % від вартості договору про закупівлю). А згідно частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тому позивачем правомірно було внесено дану вимогу до тендерної документації.

Позиція відповідача: відповідач зазначає, що відповідно до пункту 18 частини 2 статті 22 Закону чітко вказано, що у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції відповідної інформації, у разі закупівлі робіт або послуг, а не товару.

Позиція суду: відповідно до пункту 18 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Судом встановлено, що в пункті 8.1 розділу 3 тендерної документації позивачем зазначено, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника / співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) (а.с. 34).

Відповідач у своєму висновку вважає, що така вимога не відповідає пункту 18 частини 2 статті 22 Закону, оскільки предметом закупівлі є товар, а не роботи та послуги.

Суд погоджується з відповідачем, що предметом закупівлі в даному випадку є товар та вказана позивачем у пункті 8.1 розділу 3 тендерної документації вимога не є доцільною в даній закупівлі.

Проте, відповідно до частини 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто, з норми цієї статті вбачається, що перелік відомостей, зазначених в частині 2 статті 22 Закону щодо надання інформації учасниками тендеру не є виключним. Замовник має право включати до тендерної документацію і іншу інформацію, яку вважає за необхідне включити, така вимога передбачена законодавством.

Крім того, зазначення позивачем такої вимоги не призвело до негативних наслідків, зокрема, до обмеження можливості потенційних учасників подати свої тендерні пропозиції для участі у відкритих торгах. Доказів відхилення тендерних пропозицій з підстав порушення такої вимоги, відповідач суду не надав.

Коментар: в даному випадку позиції аудиторів та суду є протилежними. Так, аудитори вважають, що зазначення в тендерній документації вимоги про надання учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю суперечить Закону при закупівлі товарів, оскільки Закон передбачає дану вимогу виключно у разі закупівлі робіт або послуг. Натомість суд вважає таку вимогу цілком правомірною, посилаючись на частину 3 статті 22 Закону. Відповідно зазначення такої інформації в тендерній документації не є порушенням пункту 18 частини 2 статті 22 Закону.