Чи перевіряти інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в учасника ФОП

Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр) був і залишається основною базою даних, де зберігаються основні відомості щодо вищевказаних формувань. А тому цілком логічно та обґрунтовано наявність вимоги, прописаної у підпункті 9 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами) (далі – Особливості), котра дублюється із попередньою вимогою підпункту 9 пункту 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами).

Також із появою Особливостей замовники дедалі частіше почали стикатися із поняттям «кінцевий бенефіціарний власник». І одним із вагомих питань було і залишається: а що ж робити, коли інформація щодо такої особи відсутня в Єдиному державному реєстрі? В даній статті розглянемо один із аспектів даного питання, а саме – чи може замовник відхиляти пропозицію учасника-ФОП, опираючись на підпункт 9 пункт 47 Особливостей, якщо у Єдиному державному реєстрі відсутні відомості щодо кінцевого бенефіціарного власника такого учасника?

Отож, для пошуку відповіді варто зосередитись на значеннях таких понять, як «кінцевий бенефіціарний власник», «юридична особа» та «фізична особа - підприємець», а також  на умовах для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Як згадувалось вище, особливо гостро замовник стикається з основним питанням даної статті аналізуючи підпункт 9 пункту 47 Особливостей. Відповідно до даної вимоги, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань” (крім нерезидентів).

Надалі важливо розібратися, яка ж інформація щодо кінцевого бенефіціарного власника може бути відсутня у Єдиному державному реєстрі відповідно до Закону України від 15.05.2003 № 755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (далі – Закон № 755-IV)? 

Пункт 9 частини другої статті 9 Закону № 755-IV визначає перелік інформації, яка повинна міститися в Єдиному державному реєстрі (далі - ЄДР), включно з інформацією про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім юридичних осіб, зазначених у частині восьмій статті 5-1 Закону України від 06.12.2019 № 361-IX «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі – Закон № 361-IX)):

• прізвище, ім’я, по батькові (за наявності),
• дата народження,
• країна громадянства (підданства), а в разі, якщо кінцевий бенефіціарний власник-іноземець є громадянином (підданим) декількох країн, - усі країни його громадянства (підданства),
• серія (за наявності) та номер документа (документів), що посвідчує особу та підтверджує громадянство (підданство), зокрема, але не виключно, паспорта громадянина України для виїзду за кордон,
• унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі (за наявності),
• місце проживання,
• реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності),
• повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником,
• характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу).

У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.

Відповідно до частини 1 статті 11 Закону № 755-IV відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата.

Отож, першим доцільно розглянути значення поняття «кінцевий бенефіціарний власник».

Хто є кінцевим бенефіціарним власником?

У відповідності до статті 1 розділу 1 Закону  № 361-IX, кінцевий бенефіціарний власник – будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція.

Кінцевим бенефіціарним власником є:

• для юридичних осіб – будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність юридичної особи (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);
• для трастів, утворених відповідно до законодавства країни їх утворення, – засновник, довірчий власник, захисник (за наявності), вигодоодержувач (вигодонабувач) або група вигодоодержувачів (вигодонабувачів), а також будь-яка інша фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив на діяльність трасту (в тому числі через ланцюг контролю/володіння);
• для інших подібних правових утворень – особа, яка має статус, еквівалентний або аналогічний особам, зазначеним для трастів.

Але, для дослідження питання статті ключову роль все ж займає саме «юридична особа». Тож виникає потреба заглибитись у це поняття.

Юридична особа та відомості про бенефіціарного власника, що вносяться до Єдиного державного реєстру

Для більш ретельного розуміння визначення поняття «юридична особа» доцільно звернутися до Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ). Відповідно до статті 80 ЦКУ, юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Стаття 83 ЦКУ вказує, що юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.

Стаття 87 ЦКУ повідомляє, що юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації. Відповідно до статті 89 ЦКУ юридична особа підлягає державній реєстрації у порядку, встановленому законом. Дані державної реєстрації включаються до єдиного державного реєстру, відкритого для загального ознайомлення.

Надалі переходимо до пункту 1 статті 4 розділу 1 Закону № 755-IV, у якому йдеться про те, що одні із основних принципів державної реєстрації є: обов’язковості державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі, а також відкритості та доступності відомостей Єдиного державного реєстру. У той же час згідно підпункту 7 статті 1 розділу 1 Закону № 755-IV, Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань – єдина державна інформаційна система, що забезпечує збирання, накопичення, обробку, захист, облік та надання інформації про юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадські формування, що не мають статусу юридичної особи.

Також, як зазначалося вище, у пункті 2 статті 9 розділу 3 Закону № 755-IV міститься чіткий перелік відомостей в Єдиному державному реєстрі про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, в тому числі: інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник – юридична особа, про що йшлося вище.

Отож, вимоги до юридичної особи у даному аспекті законодавства є доволі чіткими. А як щодо фізичної особи - підприємця?

Законодавчі підстави обгрунтування поняття «фізична особа - підприємець»

Відповідно статті 50 ЦКУ, фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб - підприємців є відкритою. Стаття 51 ЦКУ повідомляє, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Стаття 128 Господарського кодексу України звучить так: громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.

Громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність:

• безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється;
• із залученням або без залучення найманої праці;
• самостійно або спільно з іншими особами.

Тобто, у порівнянні з юридичною особою, фізична особа - підприємець має право на здійснення певної підприємницької діяльності, проте володіє не таким широким спектром прав та обов'язків, що юридична особа. Дану різницю можна помітити навіть на етапі внесення інформації до Єдиного державного реєстру. Щодо цього, у пункті 4 статті 9 розділу 3 Закону № 755-IV чітко визначений перелік відомостей які містяться в Єдиному державному реєстрі про фізичну особу - підприємця. У той час, як юридичні особи мають окремий список щодо таких відомостей, про який згадувалося у попередньому розділі.

Чи є підставою для відхилення ФОП відсутність інформації про кінцевого бенефіціарного власника у Єдиному державному реєстрі?

Для отримання більш точної відповіді пропонуємо звернути увагу на статтю 5.1. Закону № 361-IX під назвою «Інформація про кінцевих бенефіціарних власників та структуру власності». Отже, пункт 1 даної статті звучить так: юридичні особи повинні мати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника або його відсутність та структуру власності.

Юридичні особи зобов’язані подавати інформацію про кінцевого бенефіціарного власника або про його відсутність та структуру власності для внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань у порядку, визначеному Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань".

Юридичні особи, які є засновниками (учасниками) юридичних осіб, і фізичні особи, які є засновниками (учасниками) юридичних осіб та/або здійснюють вирішальний вплив на їхню діяльність, зобов’язані надавати на запит юридичних осіб інформацію, необхідну для подання юридичною особою для внесення або актуалізації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації про кінцевого бенефіціарного власника та структуру власності юридичної особи, а також самостійно повідомляти юридичних осіб про зміну кінцевого бенефіціарного власника та/або структури власності юридичної особи протягом 5 робочих днів з дати виникнення такої зміни.

Також варто знову звернути увагу: у разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридична особа зобов’язана повідомити про це державного реєстратора під час проведення державної реєстрації створення юридичної особи, державної реєстрації включення відомостей про юридичну особу до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, у порядку, визначеному Законом № 755-IV.

Як бачимо у кожному із абзаців фігурує вираз саме «юридична особа» та відсутня інформація щодо ФОП. Також варто відмітити, що у пункті 4 статті 9 розділу 3 Закону № 755-IV, немає вимоги, що у Єдиному державному реєстрі повинна міститися інформація щодо кінцевого бенефіціарного власника, коли мова йде про фізичну особу - підприємця.

Абзацом 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей зобов'язано замовника відхиляти тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

Враховуючи норми підпункту 9 пункту 47 Особливостей та норми Закону № 755-IV в замовника присутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника у випадку, коли в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника саме юридичної особи, а також відсутня відмітка про зазначення у структурі власності юридичної особи обґрунтованої причини його відсутності.

Практика Органу оскарження. Рішення АМКУ від 23.08.2023 № 13337 до закупівлі UA-2023-05-12-009581-a 

Суть скарги: відповідно до протоколу уповноваженої особи підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: "1. Інформація, що зазначена в довідці ФОП "БАБТЕНКО АНДРІЙ БОРИСОВИЧ" від 03.08.2023 року № 03.08/6-1-1 (файл "6-1-1 Довідка про відсутність підстав по ст. 17 та п. 44") мала б бути зазначена в п. 9 Довідки від 28.05.2023 року №2805/6-1 (файл "6-1 Довідка про відсутність підстав по ст. 17 та п. 44"). ФОП "БАБТЕНКО АНДРІЙ БОРИСОВИЧ" не повинен був вказувати недостовірні відомості. При цьому Замовник погоджується з тим, що це порушення не може бути вирішальним для відхилення пропозиції.

Скаржник зазначає, що фізична особа-підприємець не може бути відхилена на підставі пункту 9 частини першої статті 17 Закону у зв'язку з тим, що даний пункт застосовується до юридичних осіб, а Учасник є фізичною особою-підприємцем.

Позиція органу оскарження: відповідно до інформації, розміщеної на веб порталі Уповноваженого органу, Замовник оприлюднив вимогу про усунення невідповідностей, в якій зазначено, зокрема: "п. 9 Довідки від 28.05.2023 року № 2805/6-1 (файл "6-1 Довідка про відсутність підстав по ст. 17 та п. 44") учасник підтверджує наявність інформації у відповідності до пункту 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", тобто інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа. Частиною 9 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації передбачено: "Замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів)".

Скаржник на вимогу про усунення невідповідностей завантажив, зокрема, довідку про відсутність підстав передбачених пунктом 9 частини першої ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 44 Особливостей від 03.08.2023 №03.08/6-1-1 (файл "6-1-1 Довідка про відсутність підстав по ст. 17 та п. 44.pdf"), в якій зазначено, зокрема: "Фізична особа-підприємець Бабтенко Андрій Борисович підтверджує відсутність підстав для відхилення, які передбачені пунктом 9 частини першої ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 44 Особливостей у зв'язку з тим, вимога пункту 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та 12 громадських формувань" розповсюджується на юридичних осіб, а Учасник є фізичною особою-підприємцем". Враховуючи наведене, Скаржник усунув зазначені замовником невідповідності, у зв'язку з чим, Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником із зазначеної підстави.

Коментар

Як бачимо АМКУ не вбачає порушення щодо відсутності відомостей про кінцевого бенефіціарного власника у Єдиному державному реєстрі, коли мова йде про учасників ФОП. Проте, варто звернути увагу на той факт, що відповідно до пункту 47 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Підсумки

Проаналізувавши вищезазначену інформацію, варто відмітити, що замовник не зобов'язаний перевіряти відомості в Єдиному державному реєстрі щодо наявності інформації про кінцевого бенефіціарного власника, якщо мова йде про учасника - ФОП. Відхиляти учасника - ФОП згідно з абзацом 2 пунктом 1 пункту 44 Особливостей за відсутність в Єдиному державному реєстрі інформації щодо кінцевого бенефіціарного власника учасника (у відповідності до підпункту 9 пункту 47 Особливостей) замовник не має підстав.