Останні місяці року завжди активні, зокрема замовнику треба проаналізувати стан виконання діючих договорів про закупівлю та можливість продовження строку дії таких договорів на 20 % за необхідності забезпечення потреби станом вже на початок наступного року. При цьому, звертаючись до укладених договорів про закупівлю, замовник може виявити відсутність в його умовах посилання на пункт 19 Особливостей в цілому чи на підставу щодо зміни істотних умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону. Тож, у статті пропонуємо проаналізувати чи можливе укладення 20 відсоткових додаткових угод в такій ситуації.
Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей (пункт 28 Особливостей).
Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації замовник, серед іншого, зазначає наступні відомості:
Тобто, в тендерній документації повинні міститись проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Відсутність зазначених положень в тендерній документації є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, відповідно тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700,00 грн), так як тендерна документація буде складена не у відповідності із вимогами Закону.
Однак, якщо звернутися до статті 188 Господарського кодексу України, якою визначений порядок зміни та розірвання господарських договорів, можна зробити висновок, що порядок внесення змін до договору про закупівлю це певний алгоритм дій сторін договору, замовника та переможця закупівлі, в тому числі при зміні істотних умов договору про закупівлю.
До прикладу, порядком змін умов є в тому числі надсилання пропозиції однієї сторони змінити договір про закупівлю другій стороні, інформування сторін у разі зміни умов договору, укладення додаткових угод тощо.
Тобто, видається «порядком внесення змін до договору про закупівлю» не слід вважати випадки внесення змін до договору про закупівлю, які перелічені в пункті 19 Особливостей. Адже пункт 8 частини 2 статті 22 Закону вимагає наявності в проекті договору про закупівлю та укладеному договорі про закупівлю порядку змін його умов, однак не вимагає зазначення саме випадків внесення змін до договору про закупівлю, які передбачені в пункті 19 Особливостей. Однак, ДАСУ таку позицію не поділяє попри наявність протилежних судових рішень.
На думку Державної аудиторської служби України відсутність випадків внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону.
Суд же вважає, що зазначення порядку внесення змін до договору про закупівлю у відповідності лише до статті 188 ГК України не є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, а норми законодавства про публічні закупівлі не зобов'язують замовника повністю цитувати в проекті договору норми закону (тобто, підстави визначені в пункті 19 Особливостей).
Детальніше ознайомитися із наявною практикою щодо даного питання рекомендуємо у статті Чи є тотожними поняття порядок змін умов договору про закупівлю та випадки внесення змін до договору про закупівлю відповідно до пункту 19 Особливостей
Тобто, якщо замовник не передбачив у проекті договору про закупівлі, зокрема можливість внесення змін до істотних умов договору на підставі підпункту 8 пункту 19 Особливостей є ризик встановлення ДАСУ порушенням саме пункту 8 частини 2 статті 22 Закону. Однак, далі проаналізуємо чи має замовник підставу для продовження строку дії договору на 20 %.
Що передбачено законодавством щодо можливості внесення змін до договору?
Договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (стаття 626 Цивільного Кодексу України).
Положеннями статтей 11, 629 ЦКУ встановлено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частини 1 статті 651 ЦКУ и зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічне регулювання міститься у статті 188 Господарського Кодексу України. Щодо ж до внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, то замовник керується наявними обґрунтованими підстав, із тих, що визначені пунктом 19 Особливостей.
За яких умов замовник може продовжити строк дії договору про закупівлю на 20 відсотків?
Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та Особливостей (пункт 17 Особливостей).
Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені пунктом 19 Особливостей, зокрема
8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.
Відповідно до частини шостої статті 41 Закону дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
У відповідності до даної норми правомірним її застосування буде у випадку дотримання наступних умов:
- продовження строку дії саме договору про закупівлю
- продовження на строк строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року
- після такого продовження замовник в наступному році повинен провести процедуру закупівлі / спрощену закупівлю.
- сума договору не може перевищувати 20 % вартості початкового договору про закупівлю.
- повинні бути затверджені видатки
Аналізуючи норми підпункту 8 пункту 19 Особливостей можна дійти висновку, що такі норми не містить виключень з правила, встановленого нормами частини 1 статті 651 ЦК України, про те, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Наявність в замовника всіх перелічених умов застосування підпункту 8 пункту 19 Особливостей при наявній згоді сторін є достатнім для укладення “20 % додаткової угоди”.
Що зазначати в додатковій угоді у разі продовження строку дії договору про закупівлю на 20 %, якщо така підстава не передбачена в умовами такого договору?
Останнім абзацом пункту 19 Особливостей визначено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов’язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.
Пункт 11 статті 10 Закону визначає порядок оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору.
Відповідно до норм Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 зміни до договору про закупівлю розміщуються замовником в електронній системі закупівель у форматі PDF.
Отже, Особливості з урахуванням Закону встановлюють порядок внесення змін до істотних умов договору про закупівлю та вимоги до документів та інформації, яку замовник має оприлюднити в електронній системі закупівель, тож підсумовуючи усе викладене вище замовник має права вносити зміни до істотних умов договору про закупівлю за наявності обґрунтованих підстав, визначених у пункті 19 Особливостей та із укладенням відповідної додаткової угоди.
Таким чином, в додатковій угоді замовнику варто посилатися на підпункту 8 пункту 19 Особливостей, як підставу, згідно якою прийнято рішення про зміну істотних умов договору та частину 1 статті 651 Цивільного Кодексу України, яка дозволяє вносити зміни до договору за згодою сторін. До прикладу: “Сторони, у відповідності частини 1 статті 651 Цивільного Кодексу України, підпункту 8 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, а саме: «дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку», уклали дану додаткову угоду до Договору про наступне…”.
