Це питання яким задаються чимала кількість замовників, і чомусь до ситуації щодо укладання по тому ж самому предмету закупівлі протягом поточного року більше одного договору зі строком дії, який співпадає або який є однаковий замовники ставляться з особливою обережністю та правомірність укладання таких договорів ставлять підсумнів. Що ж розберемося із цим питанням у даному матеріалі.
Яка правова природа договору з точки зору загальних та спеціальних норм законодавства?
Так, статтею 626 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина 1 статті 628 ЦКУ). Схожі положення містяться у статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГКУ), якою встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Зобов'язаннями є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (стаття 509 ЦКУ).
Із змісту статей 638 ЦКУ та 180 ГКУ важливу роль у договору відіграють істотні умови такого договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Таким чином, згідно наведених положень цивільного та господарського законодавства договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, умови якого, визначені на розсуд сторін або визначенні законом, як істотними і погоджені ними та є обов’язковим для сторін, які його уклали.
Визначаючи правову природу договору варто також врахувати положення спеціальних норм закупівельного законодавства.
Згідно пункту 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Тобто, по своїй суті правова природа договору визначається з огляду на його зміст, тобто що купується або що виконується, або що надається та у відповідності до яких норм такий договір укладається. Так як у даному матеріалі розглядаємо (не) можливість укладання декількох договорів/договорів про закупівлю з однаковим строком дії, то варто з’ясувати, що таке строк дії договору?
У відповідності до статей 631 ЦКУ та 180 ГКУ строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору та які виниклина основi цього договору. Тобто, строк дії договору це час протягом якого сторони виконують свої зобов’язання, які визначенні умовами такого договору.
Коли замовник укладає саме договір (або договір про закупівлю) з точки зору закупівельного законодавства?
Якщо коротко, то виходячи із змісту приписів Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) можна зробити висновок, що договір про закупівлю/договір укладається за результатами закупівель, які визначенні пунктами 10, 11-1, 12 та 13 Особливостей. Закупівлі, які відбуваються у відповідності до пункту 11 Особливостей, так звані «допорогові» закупівлі можуть здійснюватися не лише на підставі договору, а й на підставі іншого документу такого як накладна, рахунок тощо.
Що підтверджує укладений договір?
Якщо давати відповідь на дане питання враховуючи положення Закону та Особливостей, то укладений договір підтверджує проведення закупівлі товару, роботи чи послуги, та обсяг зобов’язань, які взяті сторонами по такому договору.
А щодо самої закупівлі, то враховуючи положення пункту 14 Особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
Тобто, враховуючи положення вищенаведених нормативних актів можна зробити висновок, що у разі виникнення у замовника потреби у закупівлі товарів, робіт чи послуг останній здійснює закупівлю за видами закупівель, які визначенні Особливостями та за результатами яких укладається договір/договір про закупівлю. Та, у відповідності до укладеного договору сторони виконують свої зобов’язання в межах строку дії такого договору.
І, ні у нормах Особливостей, ні Закону не містяться положення, які б встановлювали заборону або обмеження щодо укладання декількох договорів по одному і тому ж предмету закупівлі у разі наявної потреби, які будуть діяти в межах одного і того ж строку дії.
Важливо, для замовників, які здійснюють оплати через органи Казначейства та бюджетні (фінансові) зобов’язання реєструють з дотриманням вимог Бюджетного кодексу та Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов’язань розпорядників та одержувачів бюджетних коштів в органах Казначейства, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309.
Згідно частини 4 статті 48 Бюджетного кодексу України взяття бюджетних зобов’язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених Бюджетним кодексом України та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов’язаннями.
Таким чином, важливим фактором для зазначених замовників є наявність відповідних бюджетних асигнувань під час укладання двох або більше договорів, які навіть і будуть діяти протягом одного строку.
Тобто, у разі якщо бюджетні асигнування (видатки) у замовника є затвердженні та наявні в такому випадку замовник зможе взяти та зареєструвати бюджетні зобов’язанні по укладених договорах, які будуть діяти протягом одного строку. Та, відповідно у разі відсутності бюджетних асигнувань (видатків) замовник не зможе здійснити реєстрацію зобов’язань по укладених договорах або по одному із таких.
Для того щоб замовнику було більш зрозуміло, як це може діяти на практиці розберемо окремі ситуації за прикладами.
Приклад 1. Під кінець 2023 року окремі замовники продовжували термін дії договору на строк достатній для проведення процедури закупівлі та після затвердження бюджетних видатків на 2024 рік визначали (чи будуть визначати) обсяги, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році. Паралельно такими замовниками також була оголошена закупівля, до прикладе закупівля електричної енергії. Закупівля замовником була закінчена та укладений договір до 01.01.2024 року на всю річну потребу. Строк дії такого договору з 01.01.2024 року по 31.12.2024 року. Тобто, у даній ситуації у замовника є два укладених договори на постачання електричної енергії строк яких дублюється на період дії продовженого договору 2023 року. Що ж буде відбуватися на практиці? Після затверджених бюджетних видатків замовник начебто буде мати право укласти додаткову угоду та визначити обсяг 20% суми договору 2023 року, та зареєструвати зобов’язання за такою додатковою угодою, і буде мати право здійснити реєстрацію бюджетних зобов’язань за укладеним договору по відкритих торгах на 2024 рік.
При цьому, постає декілька важливих питання, відповідаючи на які ми розберемося чи може за даним прикладом діяти два договори:
- чи замовнику затвердженні видатки в обсягах, які будуть дорівнювати сумі укладеного договору на обсяг 2024 і на суму обсягів, які мають визначатися додатковою угодою до договору 2023 року? Як правило, замовникам затверджують видатки на початку поточного року, яка дорівнює сумі обсягу річної потреби, або навіть і меншому розмірі, а у наведеному прикладі будуть дублюватися обсяги, які визначенні (чи будуть визначатися) замовником на строк продовження дії договору. Тому, зареєструвати бюджетні зобов’язання по договору на 2024 рік та додатковій угоді замовник не буде мати можливості.
- які умови договору щодо дати початку постачання електричної енергії по укладеному договору на 2024 рік? Логічно, що якщо договір укладений до 01.01.2024 року, то і постачання відбувається з 01.01.2024 року. Тому, постачання електричної енергії буде здійснювати (або здійснює) постачальником, у відповідності до укладеного договору про постачання електричної енергії споживачу на 2024 рік.
- правомірність укладання додаткової угоди про визначення обсягу, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному у 2023 році. Це напевно, одне із найважливіших питань. Чому? Замовники, які скористалися підставою для внесення змін до істотних умов договору, яка визначена підпунктом 8 пункту 19 Особливостей та яка передбачає застосування положень частини 6 статті 41 Закону, мають розуміти, що застосування зазначеної підстави передбачає дотримання певних умов, а саме: продовжити строк дії договору, достатній для проведення процедури закупівлі; сума, на яку може продовжуватися договір про закупівлю, не може перевищувати 20%; видатки на досягнення повинні бути затверджені в установленому законодавством порядку, наприклад, для розпорядників коштів – кошторисом установи. Тому, у даному випадку так як процедура закупівлі уже закінчилася та договір укладений для потреб 2024 року, то у замовника відсутні правові підстави для укладання додаткової угоди, якою будуть визначенні обсяги, що не перевищують 20 відсотків суми попереднього договору.
Отже, з аналізу описаного прикладу вбачається, що замовнику слід розірвати додаткову угоду до договору, який був продовжений у кінці 2023 році для проведення процедури закупівлі, так як у замовника відсутні правові підстави та потреба для дії одночасно двох договорів.
Приклад 2. Замовник на початку 2024 року здійснив закупівлю електричної енергії на всю потребу поточного року – строк дії до 31.12.2024 року. У лютому 2024 року на об’єкті замовника було встановлено додаткове обладнання, яке привело до збільшення споживання електричної енергії. Здійснивши аналіз споживання електричної енергії замовник зрозумів, що обсяг електричної енергії, який закуплений на початку 2024 року вистачить лише до серпня 2024 року, тому враховуючи що і додаткова потреба у закупівлі перевищує 100 тис. грн. замовник буде змушений здійснити закупівлю необхідного обсягу електричної енергії шляхом застосування відкритих торгів. Відповідно на додаткову потребу замовнику виділили додаткові видатки, тобто замовник зможе здійснити реєстрацію бюджетних зобов’язань по укладеному договору. Таким чином, замовник здійснить закупівлю електричної енергії на потребу до кінця 2024 року та строк дії такого договору буде також до 31.12.2024 року. Що буде відбуватися?
- Договір, який укладений на початку року із терміном дії до 31.12.2024 року буде виконаний раніше, тобто весь обсяг, який був передбачений умовами такого договору буде поставлений до 01.08.2024 року, а відтак такий договір буде виконаний, при цьому що по строку дії не закінчений.
- Договір, який буде укладений орієнтовно у липні поточного року із терміном дії до 31.12.2024 року буде виконаний до 31.12.2024 року, тобто весь обсяг, який буде передбачений умовами такого договору буде поставлений до кінця року, а відтак такий договір буде виконаний в строк, які збігається зі строком дії договору. Та, відповідно уданій ситуації будуть діяти одночасно два договори.
Чи за наведеним прикладом дії замовника порушують вимоги закупівельного законодавства? НІ! Чому? Знову задаємо аналогічні питання як і в попередньому прикладі, а саме:
- чи замовнику затвердженні видатки в обсягах, які будуть дорівнювати сумі укладених договорів на обсяги 2024? ТАК, тому що замовнику були затвердженні видатки на початку року і на додаткову потребу, таким чином замовник зможе зареєструвати бюджетні зобов’язання без проблем та виконати умови договору. У разі якщо замовник не фінансується із державного або місцевого бюджету, то взагалі дане питання не має поставати у замовника;
- які умови договору щодо дати початку постачання електричної енергії по укладених договорах на 2024 рік? Тобто, по укладених договорах будуть визначенні зобов’язання щодо постачання в різні періоди та на різні обсяги;
- правомірність укладання двох договорів. Що має з’ясовувати замовник та на які додаткові питання варто надати відповідь? А це: чи закупівля відбувається на наявну у замовника потребу?; чи застосував замовник вид закупівлі, який визначений Особливостями враховуючи вартісні межі предмету закупівлі. Тобто, у нашому випадку замовник здійснював закупівлю за наявною потребою та враховуючи вартість предмету закупівлі така закупівля буде проведена шляхом застосування відкритих торгів.
Отже, за наведеним прикладом у замовника будуть діяти правомірно два договори частково з однаковим строком дії.
Підсумки
Укладання замовником декількох договорів з однаковим строком дії або зі строком дії, який буде співпадати частково є можливим, єдине замовнику потрібно врахувати особливості бюджетного та закупівельного законодавства.