Чи можуть на учасника-переможця торгів покладатися витрати на оплату послуг консультанта торгів, наданих замовнику? Позиція АМКУ

Досить часто замовники при проведенні закупівель користуються юридично-консультаційними послугами. Водночас деякі замовники витрати на такі послуги намагаються покласти на переможців закупівель. Однак чи є такі дії замовників правомірними?

Так, у відповідності до статті 528 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

Згідно зі статтею 636 ЦК України договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі.

Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору.

Разом з тим, чи може замовник встановити вимогу в тендерній документації про оплату юридично-консультаційних послуг з огляду на зазначені положення ЦК України? Звернемось з цим питаннямдо практики Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія).

Рішення № 5090-р/пк-пз від 12.07.2022, оголошення № UA-2022-06-23-005520-a

Умови тендерної документації: відповідно до пункту 5.3 розділу 5 тендерної документації зазначено, зокрема: 5.2.4. керуючись статті 22 Закону дана тендерна документація містить іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. Замовником торгів в порядку застосування статей 6, 511, 512, 528, 627, 636 ЦК України укладено договір про надання юридично-консультаційних послуг з виконавцем, оплата яких може здійснюватися третьою особою. Вартість послуг становить 10 000,00 грн (десять тисяч гривень 00 коп.).

Позиція скаржника: скаржник зазначає, що відповідно до пункту 5.2.4 Розділу 5. Оцінка тендерної пропозиції керуючись статтею 22 Закону дана тендерна документація містить іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. Замовником торгів в порядку застосування статей 6, 511, 512, 528, 627, 636 ЦК України укладено договір про надання юридично-консультаційних послуг з виконавцем, оплата яких може здійснюватися третьою особою. Вартість послуг становить 10 000,00 грн (десять тисяч гривень 00 коп.). Скаржник повідомляє, що згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

ТОВ «Н» вважає, що вищенаведена вимога тендерної документації є незаконною, адже така вимога зобов'язує учасників здійснити оплату послуг третій особі, яка не є стороною відносин замовника та учасника у процесі співпраці. Це змушує учасника нести зайві витрати у процесі участі у торгах. До того ж така вимога не належить до предмету закупівлі, яким є Код ДК 021:2015: 33750000-2 Засоби для догляду за малюками, а положення щодо відшкодування таких витрат не можуть вноситись до тендерної документації.

Отже витрати, пов'язані з юридично-консультаційними послугами, не відносяться до предмету закупівлі, а пункт щодо відшкодування зазначених витрат на користь третіх осіб (що здійснюватимуть юридичний супровід) не можуть бути включені до тендерної документації. Базуючись на вищезазначеному, скаржник вважає пункт 5.2.4 розділу 5 тендерної документації щодо оплати надання юридично-консультаційних послуг дискримінаційним, незаконним та таким, що підлягає вилученню з тендерної документації замовника.

Наведені вище юридично-консультативні послуги, які надаються замовнику третіми особами, не можуть бути віднесені до предмета закупівлі, а отже витрати на їх надання третіми особами не можуть бути включені до витрат учасника за процедурою закупівлі. З огляду на викладене, скаржник просить зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації в частині вилучення пункту щодо оплати юридично-консультаційних послуг виконавцю у розмірі 10 000,00 грн (десять тисяч гривень 00 коп.).

Позиція замовника: замовник зазначає, що законодавством України не передбачено заборони для замовників отримувати послуги з наданням юридично-консультаційних послуг. Замовником укладено договір про надання вищезазначених послуг задля недопущення порушень в даній сфері, а також отримання професійних консультацій щодо кваліфікації учасників та іншої допомоги уповноваженій особі.

Відповідно до частини 5.3. розділу 5 оголошення замовником торгів в порядку застосування статті 6, 511, 512, 528, 627, 636 ЦК України укладено договір про надання юридично-консультаційних послуг з виконавцем, оплата яких може бути здійснена третьою особою. Статтею 19 Конституції України закріплено загально дозвільний принцип, відповідно до якого громадяни та організації мають право вчиняти дії, які прямо не заборонені законом. Відповідно до статті 8 Конституції України норми Конституції України є нормами прямої дії. Вказана стаття Конституції встановлює, що закони не можуть їй суперечити. У разі виникнення такої суперечності мають використовуватися норми акта найвищої юридичної сили.

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням вказаних норм Основного закону, дії замовника не повинні суперечити нормам законодавства про публічні закупівлі. Оскільки, в Законі відсутні будь-які обмеження стосовно включення в оголошення вимог щодо відшкодування витрат замовника на юридично-консультаційні послуги, то така вимога є цілком законною і не суперечить принципам даного закону та відповідає вимогам частини 3 статті 22 Закону «Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації».

При цьому, нормами чинного законодавства не заборонено залучення замовником на договірних засадах консультантів до роботи уповноваженої особи, а оплата послуг консультанта може здійснюватися за згодою учасника-переможця у порядку передбаченому положеннями ЦК України.

У розрізі вищевказаної вимоги оголошення про проведення закупівлі, застосовуються норми цивільно-правового законодавства, а саме – заміна боржника в зобов’язанні, передбаченого частини 1 статті 520 ЦК України, у відповідності до якого боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом.

Правовою формою такої заміни є договір на користь третьої особи статті 636 ЦК України, за яким боржник (переможець торгів, інша особа), зобов’язується виконати свій обов’язок на користь третьої особи (консультант «виконавця»). Відповідно до положень ЦК України, зобов'язання боржника може бути покладено ним на іншу особу, а передоручення виконання не тягне за собою заміну боржника у зобов'язанні. При цьому, боржник зберігає свій правовий статус, покладаючи на третю особу тільки обов'язок виконати фактичні дії.

Також замовник звертає увагу, що дана норма оголошення встановлює право, а не обов’язок учасника-переможця відкритих торгів оплатити юридично-консультаційні послуги, отримані від виконавця таких послуг.

Окрім того, не сплата учасником переможцем послуг виконавця не є підставою відхилення його тенерної пропозиції чи не укладення із ним договору про закупівлю та жодним іншим чином не впливає на проведення процедури відкритих торгів, зокрема, на розрахунок ціни учасника, так як такого обов’язку немає, навпаки замовник зазначає, що учасник не може включати у вартість інші витрати окрім тих, що безпосередньо стосуються предмета закупівлі. Зважаючи на вищевикладене, включення в оголошення положення щодо укладання договору про надання юридично-консультаційних послуг не суперечить вимогам чинних законів України та Конституції України. Крім того, пункт про оплату таких послуг не обмежує та не звужує конкуренцію, оскільки оголошення про проведення закупівлі повністю відповідає вимогам Закону, а саме в тій частині, що не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Позиція Колегії: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги тендерної документації у вказаній редакції. Наведені вище юридично-консультаційні послуги, які надаються замовнику третіми особами, не можуть бути віднесені до предмета закупівлі, та в подальшому витрати на їх надання можуть бути включені до витрат учасника за процедурою закупівлі, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Частиною 1 статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною 4 статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною 4 статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії замовника в частині встановлення у тендерній документації наведених вище вимог порушують вимоги частини 4 статті 5 та частини 4 статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною 1 статті 5 Закону. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації в цій частині.

Коментар: на переконання Колегії витрати на оплату послуг консультанта, наданих замовнику є неправомірною вимогою тендерною документацією, оскільки такі вимоги суперечать положенням Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, порядку визначення предмета закупівлі.

Відповідно закупівля юридично-консультаційних послуг повинна здійснюватись за окремою процедурою закупівлі, адже такі послуги у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» є окремим предметом закупівлі та застосування в даному випадку статей 528 та 636 ЦК України не є можливим.