Чи можна змінювати місячні обсяги споживання природного газу у діючому договорі про закупівлю

Час від часу обсяги споживання природного газу можуть змінюватися з певних причин, і добре якщо в сторону зменшення, але може бути й навпаки – в сторону збільшення. Тож перед замовником постає задача відкоригувати обсяги у договорі про закупівлю, а перед уповноваженою особою необхідність оприлюднення таких змін в електронній системі закупівель (за необхідністю). Але чи правомірні такі дії та чи дійсно потрібно оприлюднювати такі зміни в електронній системі закупівель розберемо у цьому матеріалі.

Більшість замовників закуповують природний газ керуючись пунктом 10 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), тобто шляхом проведення відкритих торгів, здійснення закупівлі через електронного каталогу та, останнім часом рідше, закупівлі за виключенням, визначеним пунктом 13 Особливостей.

Відповідно, за результатами таких закупівель, замовник укладає договір про закупівлю у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей. Згідно пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей.

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених пунктом 19 Особливостей.

Тож перш за все необхідно розібратися чи є зміна місячних обсягів споживання істотною умовою договору про закупівлю.

Чи є зміна місячних обсягів споживання істотною умовою договору про закупівлю?

Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже згідно норм Цивільного та Господарського кодексів України істотними умовами договору про закупівлю є:

• предмет;
• ціну;
• строк дії договору;
• умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;
• умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Далі необхідно звернутися до нормативно-правових актів, які регулюють ринок природного газу задля визначення істотних та необхідних умов договору даного виду (договору постачання природного газу).

Істотні умови договору постачання природного газу

Нормативно-правовими актами, які регулюють ринок природного газу є, зокрема, Закон України «Про ринок природного газу» та Правила постачання природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496 (зі змінами).

Так, частиною 5 статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» визначено, що договір постачання повинен містити такі істотні умови:

1) обов’язок постачальника забезпечити споживача всією необхідною інформацією про загальні умови постачання (у тому числі ціни), права та обов’язки постачальника та споживача, зазначення актів законодавства, якими регулюються відносини між постачальником і споживачем, наявні способи досудового вирішення спорів з таким постачальником шляхом її розміщення на офіційному веб-сайті постачальника;

2) обов’язок постачальника забезпечити споживача інформацією про обсяги та інші показники споживання природного газу таким споживачем на безоплатній основі;

3) обов’язок постачальника повідомити споживачу про намір внесення змін до договору постачання природного газу в частині умов постачання до початку дії таких змін та гарантування права споживача на дострокове розірвання договору постачання, якщо нові умови постачання є для нього неприйнятними;

4) обов’язок постачальника забезпечити споживачу вибір способу оплати з метою уникнення дискримінації;

5) обов’язок постачальника забезпечити споживача прозорими, простими та доступними способами досудового вирішення спорів з таким постачальником;

6) порядок відшкодування та визначення розміру збитків, завданих внаслідок порушення договору постачання.

Водночас частиною 4 статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що правила постачання природного газу затверджуються Регулятором після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства і є обов’язковими для виконання всіма постачальниками та споживачами.

Так, постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496 (зі змінами) затверджено Правила постачання природного газу, пунктом 6 розділу ІІ яких визначено, що договір постачання природного газу повинен містити такі умови, що є істотними та обов'язковими для цього виду договору:

1) місце і дата укладення договору, а також найменування / прізвища, імена, по батькові постачальника і споживача та їх EIC-коди як суб'єктів ринку природного газу;

2) предмет договору, відповідно до якого постачальник зобов’язується поставити споживачу природний газ в необхідних для нього об’ємах (обсягах);

3) ЕІС-код точки / точок комерційного обліку споживача, по яких буде здійснюватися постачання природного газу постачальником (за необхідності, якщо по інших точках комерційного обліку постачання газу здійснює інший постачальник);

4) найменування Оператора ГРМ / ГТС, з яким споживач уклав договір розподілу / транспортування природного газу;

5) річні, місячні та / або добові обсяги природного газу, у тому числі в розрізі точок комерційного обліку (за необхідності), та / або допустиме їх відхилення;

6) порядок перегляду та коригування підтверджених обсягів природного газу, у тому числі протягом розрахункового періоду;

7) режими постачання та споживання природного газу протягом розрахункового періоду;

8) ціна постачання природного газу за договором;

9) порядок та строки проведення розрахунків за поставлений природний газ;

10) порядок звіряння фактичного об’єму (обсягу) спожитого природного газу на певну дату чи протягом відповідного періоду;

11) відповідальність сторін за невиконання умов договору та підстави її застосування, у тому числі в разі перевищення споживачем підтверджених обсягів природного газу за відповідний період, а також механізми компенсації і повернення, які застосовуються, якщо рівні якості послуг постачальника за договором не виконуються, зокрема за неточності в рахунку чи його затримці (норма вноситься в договір за згодою сторін);

12) перелік випадків, коли постачання природного газу може бути обмежено / припинено споживачу, та порядок обмеження / припинення, а по споживачу, що не є захищеним відповідно до Правил про безпеку постачання природного газу, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовій галузі, додаткові вимоги, визначені в зазначених Правилах;

13) умови зміни постачальника;

14) строк дії договору та умови і порядок його продовження, припинення чи розірвання, у тому числі інформація щодо можливості його одностороннього розірвання;

15) місцезнаходження / місце проживання, банківські реквізити сторін;

16) інформація, що стосується прав споживачів, у тому числі щодо розгляду скарг (вирішення спорів) постачальником, і засоби спілкування та / або публічного оголошення інформації, що подається постачальником згідно з цими Правилами;

17) порядок вирішення спорів відповідно до пункту 9 розділу VII цих Правил;

18) право споживача на отримання інформації, визначеної Законом України «Про особливості доступу до інформації у сферах постачання електричної енергії, природного газу, теплопостачання, централізованого постачання гарячої води, централізованого питного водопостачання та водовідведення».

Далі необхідно розібратися чи наявна підстава, з визначених у пункті 19 Особливостей,  для внесення таких змін до істотних умов договору про закупівлю.

Чи наявна підстава, з визначених у пункті 19 Особливостей,  для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю (зміна місячних обсягів природного газу)?

Так, пунктом 19 Особливостей передбачені наступні підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв’язку з зміною ставок податків і зборів та / або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та / або пільг з оподаткування, а також у зв’язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку “на добу наперед”, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та / або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 “Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації” (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

Як бачимо з аналізу пункту 19 Особливостей єдиною підставою, яка може бути застосована замовником, є зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Проте така підстава може бути застосована виключно у разі необхідності зменшення місячних обсягів природного газу.

У разі наявності потреби у збільшенні місячних обсягів природного газу - у замовника відсутні законодавчі підстави, що призводить до неможливості внесення таких змін до договору про закупівлю.

Тоді постає логічне запитання: «як замовнику сплатити за спожитий природний газ в більшому обсязі?». Звичайно про це необхідно було потурбуватися ще на етапі визначення потреби на поточний рік та планування. Якщо не вийшло, тоді врахувати це при задоволенні потреби в наступному році. А наразі необхідно повідомити постачальника про неможливість внесення відповідних змін до договору про закупівлю, у зв’язку з відсутністю законодавчої підстави, та не проводити таку оплату. Відповідно постачальник буде змушений стягувати оплату в судовому порядку.

В іншому випадку, тобто у разі погодження замовника на внесення таких змін до договору про закупівлю, це призведе до порушення законодавства з публічних закупівель, а саме: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, яке може тягнути за собою накладення штрафу у розмірі від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 - 51 000 грн) згідно статті 164-14 КУпАП.

Чи потрібно оприлюднювати інформацію та документи про внесення змін в електронній системі закупівель?

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, в нашому випадку при необхідності зменшення місячних обсягів природного газу, замовник має керуватися вимогами Закону з урахуванням Особливостей, які визначають обов’язок оприлюднення в електронній системі закупівель протягом 3 робочих з дня їх внесення:

• повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю;
• зміни до договору про закупівлю (додаткова угода) у форматі PDF.

Підсумки

Замовник має право та законодавчі підстави виключено для зменшення місячних обсягів природного газу. Тому у разі наявності потреби у збільшенні місячних обсягів природного газу, замовнику необхідно повідомити постачальника про неможливість внесення відповідних змін до договору про закупівлю, у зв’язку з відсутністю законодавчої підстави, та не проводити таку оплату. Відповідно постачальник буде змушений стягувати оплату в судовому порядку.