Наразі здійснення закупівель шляхом застосування електронного каталогу набирає обертів, так як одна категорія замовників обирає даний вид закупівлі як альтернативу відкритим торгам, а інша як обов’язковий вид закупівлі для забезпечення потреб окремих категорій товарів. Не буде хибною думка, що проведення закупівлі через електронний каталог має чимало переваг одна із яких це короткі терміни її проведення. Але, як буває на практиці даний вид закупівлі має також і свої недоліки, до прикладу під час проведення відкритих торгів замовник має право передбачити вимоги, які визначенні не лише у спеціальних нормах закупівельного законодавства, але й інші вимоги, які передбаченні чинним законодавство. Також, однією із переваг проведення відкритих торгів є можливість встановлення у змісті тендерної документації певних гарантійних зобов’язань, які пов’язані із забезпеченням тендерної пропозиції та/або забезпечення виконанням договору.
Так як забезпечення тендерної пропозиції прямо пов’язане із поданням пропозиції, тому у даному матеріалі розглянемо питання чи можна вимагати замовник забезпечення виконання договору у разі здійснення закупівлі через електронний каталог.
Із положень Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) вбачається, що замовник здійснює закупівлю шляхом запиту пропозицій постачальників в електронному каталозі відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. N 822 (надалі – Порядок 822) з урахуванням цих особливостей.
І так, із спеціальних нормативних актів слід насамперед аналізувати положення Порядку 822. Пунктами 56 та 57 Порядку 822 визначено, що замовник здійснює відбір постачальника шляхом запиту пропозицій постачальників.
Замовник оголошує запит пропозицій постачальників в електронному каталозі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про найменування, очікувану вартість, кількість, строк, місце поставки товару, умови його оплати та кінцевий строк подання постачальником ціни пропозиції (строк для подання постачальником ціни пропозиції не може бути меншим, ніж два робочих дні з дня оприлюднення замовником запиту пропозицій постачальників в електронній системі закупівель).
У запиті пропозицій постачальників щодо закупівлі товару замовник може визначити виключно інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором. Запит пропозицій постачальників не повинен містити вимог до постачальника та інших документів, які не передбачені цим Порядком.
Запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку змін його умов. Проект договору не повинен містити характеристики товару, що не визначені запитом пропозицій постачальників з урахуванням положень абзацу 2 цього пункту.
Центральний орган виконавчої влади, до сфери управління якого належить адміністратор, може затверджувати примірні договори щодо закупівлі визначених категорій товарів.
Відразу звертається увага на положення абзацу 2 пункту 57 Порядку 822 щодо того, що запит пропозицій постачальників не повинен містити вимог до постачальника та інших документів, які не передбачені цим Порядком.
Згідно пункту 2 Порядку 822 постачальник - учасник, якого внесено до переліку кваліфікованих постачальників та який має право доступу до електронного каталогу відповідно до вимог, установлених цим Порядком. Тобто, з точки зору Порядку 822 постачальник розуміється як учасник, якого внесено до переліку кваліфікованих постачальників та який має право доступу до електронного каталогу, та який має право брати участь у запиті пропозицій постачальників. Тобто, вимоги стосуються учасників.
Підсумовуючи зазначенні положення Порядку 822, вбачається, що:
- запит пропозицій постачальників може містити виключно інформацію про характеристики товару та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором та не повинен містити вимог до постачальника та інших документів, які не передбачені Порядком 822;
- проект договору може містити характеристики товару та їх допустимі значення в межах специфікації товару, визначеної адміністратором, тобто ті, що зазначенні в запиті пропозицій постачальників.
Таким чином, якщо проводити паралель із відкритими торгами, то у нормах Порядку 822 відсутня пряма вказівка про можливість включення інших вимог до постачальників, окрім тих які прямо визначенні у пункті 57 Порядку 822, тобто вимог про забезпечення виконання договору. Але не потрібно замовнику поспішати, слід розібратися, що таке забезпечення виконання договору, де забезпечення може встановлюватися та які норми законодавства такі положення містять.
Що таке забезпечення виконання договору?
У Законі України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) наведене значення терміну «забезпечення виконання договору про закупівлю» - надання забезпечення виконання зобов'язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.
Аналізуючи інші нормативно – правові акти, іншого визначення що таке «забезпечення виконання договору» не наведено.
Якщо розглядати наведене у Законі значення, то вбачається, що у визначенні є дві складові: надання забезпечення та виконання зобов’язання за договором про закупівлю.
Що ж варто звернутися до Академічного тлумачного словника української мови до значення слів:
- «забезпечення» використовується у значенні дієслова та розуміється як певна дія - постачаючи щось у достатній кількості, задовольняти кого-, що-небудь у якихось потребах. Створювати надійні умови для здійснення чого-небудь; гарантувати щось.
- «зобов’язання» розуміється як поставлене перед собою завдання, обіцянка, які неодмінно повинні бути виконані.
Разом з тим, у нормах цивільного та господарського законодавства поняття «зобов’язання» досить часто використовується. Згідно статті 509 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ) зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов'язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
У відповідності до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України (надалі – ГКУ) господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Тобто, «зобов’язанням» є виконання/вчинення на користь іншої сторони певної дії або утриматися від вчинення певної дії. Якщо говорити про зобов’язання, то такі зобов’язання можуть виникати на підставі договору та інших правочинів.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частина 1 статті 626 ЦКУ).
Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини 1 статті 1 Закону).
Таким чином, законодавець визначив такий спосіб виконання зобов’язань за основним договором, як забезпечення виконання такого договору.
Положеннями статті 199 ГКУ визначено, що виконання господарських зобов'язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими цим Кодексом та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу.
До способів забезпечення виконання зобов'язань, згідно з частиною 1 статті 546 ЦКУ належать:
- неустойка,
- порука,
- гарантія,
- застава,
- притримання,
- завдаток,
- права довірчої власності,
- договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.
Відповідні положення ЦКУ застосовуються до відносин щодо забезпечення виконання зобов'язань учасників господарських відносин в силу прямої вказівки абзацу 2 частини 1 статті 199 ГКУ.
Детально про кожний вид зобов’язання замовник може ознайомитися у матеріалі: Загальна інформація щодо забезпечення виконання договору про закупівлю. Бонус: приклад встановлення вимог в ТД.
Тобто, забезпечення виконання зобов’язань передбачене загальними нормами ЦКУ та ГКУ, які може використовувати замовник, як механізм захисту прав та відповідальності постачальника у договірних відносин у разі невиконання зобов’язань по укладеному договору.
Чи повинен замовник враховувати положення статті 27 Закону? Норми статті 27 Закону визначають, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Тобто, можна виснувати, що вимоги статті 27 Закону поширюються на види закупівель такі як відкриті торги або спрощена закупівля (спрощена закупівля наразі не проводиться замовником, а може застосовуватися у відповідності до пункту 11 Особливостей), а замовник не зобов’язаний враховувати обмеження, які визначенні у статті 27 Закону.
Підсумовуючи наведена вбачається, що забезпечення виконання договору передбачене нормами ЦКУ та ГКУ, а відтак замовник може використовувати норми статті 199 ГКУ та статті 546 ЦКУ. Та, керуючись положеннями частини 2 статті 546 ЦКУ передбачено, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання, та встановити порядок перерахування коштів безпосередньо на розрахунковий рахунок замовника або на відкритий рахунок у казначействі.
Які особливості встановленні щодо оформлення забезпечення виконання зобов’язань по договору
Статтею 546 ЦКУ визначено, що правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним. Про що це свідчить?
- Договір про забезпечення виконання договору про закупівлю має бути виключно у письмовій формі. Тобто дана норма визначає обов’язковість письмової форми, а це свідчить про те, що таке забезпечення може бути викладене не у формі єдиного документу, а у письмовій формі у вигляді умов, які включенні до умов основного договору про закупівлю, або у формі додатку до договору про закупівлю, або у формі окремого документу – договору про забезпечення виконання договору про закупівлю.
- Договір про забезпечення виконання договору про закупівлю виконаний не у письмовій формі є нікчемний.
Також, слід відмітити, що виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Недійсне зобов'язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання (стаття 548 ЦКУ).
Тому, замовникам потрібно дотриматися письмової форми тому, умови забезпечення виконання договору, який укладається за результатами електронного каталогу мають бути відображенні замовник у проекті договору, який буде додатком до запиту пропозицій постачальників, або як окремий договір, при цьому в умовах основного договору має бути посилання /умови, які передбачають укладання такого договору, який також може бути долучений до запиту пропозицій постачальників.
Підсумок
Положеннями Порядку 822 не передбачено право замовника встановлювати вимоги у запиті пропозицій постачальника вимог щодо забезпечення виконання договору. Замовник керуючись нормами ЦКУ та ГКУ може встановити такі умови в проекті договору, які можуть передбачати один із видів забезпечення, визначеного статтею 546 ЦКУ. Так як після підписання договору за результатами закупівлі через електронний каталог переможець відбору стає стороною такого договору, та буде змушений виконувати зобов’язання, які визначені умовами такого договору.
