Чи можна розширити або змінити перелік формальних помилок. Практика суду

Замовники, готуючи тендерну документацію, повинні дотримується вимог статті 22 Закону, однією з яких є зазначення опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Закон визначає, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Поряд з цим, маємо наказ Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі - Наказ № 710).

Тут і починається найцікавіше. На думку ДАСУ замовник не може відступати від вказаних формальних (несуттєвих) помилок. На практиці ж стає зрозуміло, що Наказ № 710 не охоплює ситуації з якими зіштовхується замовник в ході розгляду тендерної пропозиції в частині наявності дійсно формальних помилок, які чітко не вписуються у затверджений перелік.

Тому, враховуючи позицію суду, будемо розбирати як можна змінити чи доповнити перелік формальних помилок у тендерній документації.

Постанова Першого апеляційного адміністративного суду у справі № 200/15306/21 від 24.07.2023

Обставини справи: моніторингом ДАСУ встановлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівлі, а саме, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасником не призведе до відхилення тендерних пропозицій, зазначених Замовником у тендерній документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих) помилок затверджених Наказом № 710.

Так, відповідно до умов тендерної документації замовник зазначив, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наприклад:

• орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником;
• зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації,
• відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об’ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.

Замовник не погодився із встановленими порушеннями та використав своє право відповідно до частини 10 статті 8 Закону, оскарживши висновок про результати моніторингу процедури закупівлі до суду.

Позиція суду: Закон не містить прямої вказівки на обов`язковість включення в розділ тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» усі формальні помилки, які містяться у переліку, затвердженому Наказом № 710.

При цьому, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначений у складі тендерної документації, не суперечить переліку, затвердженому Наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які б давали можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час процедур закупівлі.

Отже, є безпідставними доводи апелянта (ДАСУ), що в тендерній документації замовника зазначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, які не відповідають Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом № 710.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду у справі № 200/11934/21 від 23.12.2021

Обставини справи: в ході проведення моніторингу аудитори встановили включення до тендерної документації переліку формальних помилок, що не відповідають переліку зазначеному в Наказі № 710.

А саме, у розділі «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» тендерної документації визначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

До формальних (несуттєвих) помилок зокрема відносяться:

• орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником;
• зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно з тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції,
• накладення КЕП не у відповідності до вимог тендерної документації, але в порядку, що дозволяє електронна площадка з якої подавався пропозиція учасника (відсутність КЕП не вважається формальною помилкою), зміна розширення сканованого(их) файлу(ів) РDF (PortableDocumentFormat) в результаті накладання КЕП, тощо.

Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) ухвалюють колегіально на засіданні тендерного комітету. При цьому замовник гарантує дотримання всіх принципів, визначених статтею 5 Закону.

Замовник оскаржив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі до суду.

Позиція суду: Наказ № 710 передбачає вичерпний перелік формальних помилок, деталізує та більш широко його пояснює.

Проте, як вбачається з умов тендерної документації, замовником визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

В свою чергу, здійснення ДАСУ висновку про те, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам Переліку № 710 суд вважає проявом надмірного формалізму з боку відповідача, оскільки визначені у тендерній документації формальні (несуттєві) помилки не суперечать вказаному Переліку та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

На думку суду, учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду у справі № 340/3371/22 від 20.04.2023

Обставини справи: моніторингом встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до Закону, зокрема вона не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, чим порушено пункт 19 частини 2 статті 22 Закону.

Також, відповідно до умов тендерної документації учасники повинні надати Відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, які повинні бути видані не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Замовник визнав ТОВ «К» переможцем попри те, що в складі його тендерної  пропозиції надано Відомості з ЄДРПОУ, видані на один день більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Замовник оскаржив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі до суду.

Позиція суду: у тендерній документації зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Учасники повинні надати в складі тендерних пропозицій лист-згоду на віднесення допущених учасниками помилок до формальних (несуттєвих). Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону.

Таким чином, тендерна документація містить приклади формальних помилок (несуттєвих) помилок - технічні, механічні помилки допущені учасниками в документах, та опис до формальних (несуттєвих) помилок - такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасникам.

Висновок про те, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам пункту 19 частини 2 статті 22 Закону є проявом надмірного формалізму з боку ДАСУ, оскільки зазначений у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок не пов`язаний із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

В даній справі також маємо практику правомірного визначення переможця за наявності формальних (несуттєвих) помилок, які замовник визначив у тендерній документації.

Позиція суду: Відомості з ЄДРПОУ дійсно видані на один день більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимогу тендерної документації.

В даному випадку, зазначені помилки у тендерній пропозиції не є суттєвими недоліками, оскільки не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Формально вся інформація, яка була необхідна згідно тендерної документації надана ТОВ «К» у тій формі, яка передбачена тендерною документацією.

Суд погоджується з тим, що відхилення тендерної пропозиції ТОВ «К», у зв`язку з наданням документів виданих на один день більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій суперечить принципам максимальної економії та ефективності.

Згідно тендерної документації, замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону.

Звичайно замовнику не завжди вдається відстояти свою позицію. І якщо ДАСУ «непохитна» стосовно питання повної відповідності «опису та прикладу» формальних (несуттєвих) помилок переліку відповідно до Наказу № 710, то суди все ж не мають єдиної позиції. Підтвердження цьому знаходимо у наступному судовому рішенні.

Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду у справі № 460/8484/20 від 19.04.2023

Витяг із справи: за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону органом ДАСУ встановлено, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам Наказу №710.

Так, згідно з пунктом 11 частини 1 статті 9 Закону, однією з основних функцій Уповноваженого органу у сфері закупівель є розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

На виконання зазначеної норми Закону Мінекономіки розроблено Наказ № 710.

Разом з тим, відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

Отже, оскільки Законом передбачено розроблення та затвердження переліку формальних помилок, який не є примірним, а Наказ Мінекономіки є обов`язковим для органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, затверджений Наказ № 710 є вичерпним.

Тому замовник в своїй тендерній документації повинен використовувати саме цей Перелік № 710. Зазначення вичерпного переліку формальних помилок, що затверджений Наказом № 710 Мінекономіки, є не правом замовника, а його обов`язком, та відступлення від даного переліку є порушення норм Закону.

Підсумки

З аналізу наведених рішень все ж можна дійти висновку, що суди не є категоричними у питанні розширення саме прикладів формальних (несуттєвих) помилок, на відміну від ДАСУ. За таких умов рекомендуємо замовникам, які не готові, у разі необхідності, відстоювати свою позицію в судовому порядку, зазначати в тендерній документації перелік формальних помилок, затверджений Наказом № 710. При цьому окремо наводити приклади формальних помилок.

Адже, згідно з пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону тендерна документація повинна містити не тільки опис формальних помилок, а ще й їх приклади.

До речі, за посиланням знайдете відповідь на питання: «Що варто вважати описом та прикладами формальних порушень?» та «Чи є тотожні поняття “опис”, “перелік” та “приклад”?».