Чи можна пролонговувати прямі договори 2024 року на весь 2025 рік

Наближається кінець року і перед замовниками постає велика кількість запитань по задоволенню потреби наступного року. Одним із таких питань є “чи можна пролонгувати, тобто продовжити укладені прямі договори 2024 року на весь 2025 рік з метою задоволення таким чином річної потреби 2025 року”. 

Пролонгування прямих “допорогових” договорів 

Пункт 11 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) встановлює, що для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. 

У разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель замовник не оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. 

Як бачимо пункт 11 Особливостей регулює «допорогові» закупівлі, тобто із вартістю предмета закупівлі нижче меж, а саме: 

• товари < 100 тис. грн; 
• послуги < 100 тис. грн;      
• послуги з поточного ремонту < 200 тис. грн; 
• роботи < 1,5 млн. грн. 

Відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, с7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей. статті 41 Закону, та цих особливостей. 

Таким чином, договором про закупівлю в розумінні Закону з урахуванням Особливостей є договори, укладені за результатами проведених закупівель згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей, відповідно прямі “допорогові” договори укладені згідно пункту 11 Особливостей не є договорами про закупівлю. Тому укладаючи такі договори замовники має керуватися нормами Цивільного та Господарського кодексів України та не застосовувати до таких договорів пункт 19 Особливостей, який містить вичерпний перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Під час внесення змін до прямого “допорогового” договору замовник буде керуватися загальними нормами ЦКУ, ГКУ та безпосередньо умовами свого договору. 

Особливості не містять прямої заборони продовження строку дії договору  та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг по прямих “допорогових” договорах. Але необхідно розуміти, що продовжуючи строк дії договору та строк виконання зобов’язань на весь 2025 рік замовник уникає укладення нового договору по задоволенню річної потреби 2025 року та йому відповідно необхідно збільшити обсяги та суму такого договору. При цьому Закон з урахуванням Особливостей також не містять заборони збільшення обсягів та / або суми прямого “допорогового” договору. 

Але при продовженні строку дії договору та строку виконання зобов’язань за договором, яке передбачає збільшення обсягів та суми договору важливо врахувати судову практику, яка свідчить  про те, що збільшуючи обсяги та суму прямого “допорогового” договору замовник не повинен перевищити вартісні межі, які визначені у пункті 11 Особливостей. Оскільки перевищення вартісних меж визначених в пункті 11 Особливостей в результаті внесення змін до договору  може розглядатися як порушення закупівельного законодавства в частині укладення договору без проведення процедури закупівлі. Тому варто слідкувати, щоб загальна вартість такого "допорогового” договору з урахуванням внесених змін не перевищила вартісні межі, визначенні пунктом 11 Особливостей. Ознайомитися з судовою практикою можна у статті “Що має врахувати замовник під час укладання одного «прямого» договору з різними предметами закупівлі (кодами ДК)”. 

Збільшуючи суму прямого допорогового договору замовник повинен пам'ятати про необхідність здійснення закупівлі з  урахуванням такого принципу як максимальна економія, ефективність та пропорційність. Тобто, у разі укладення додаткової угоди про збільшення суми договору замовник повинен дослідити ринок та впевнитися, що дійсно не міг би придбати необхідний товар, роботу чи послугу за нижчою ціною.  Таким чином замовник реалізує свій обов'язок щодо дотримання принципів публічних закупівель, зокрема максимальна економія, ефективність та пропорційність. 

Також постає запитання практичної реалізації відображення в електронній системі закупівель укладених додаткових угод, яке розглянуто в статті Чи можна збільшувати обсяг та суму прямого договору та як це відобразити в електронній системі. 

З аналізу  вище викладеного матеріалу варто відзначити, що найбезпечнішим варіантом для замовника є укладення нового договору для забезпечення річної потреби 2025 року з дотриманням принципів публічних закупівель.  

Пролонгування договір про закупівлю, укладених згідно пункту 13 Особливостей 

Пункт 13 Особливостей визначає, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару з підстав визначених цим пунктом. 

Згідно пункту 17 Особливостей прямі договори, які укладені згідно пункту 13 Особливостей є договорами про закупівлю в розумінні Закону і такі договори повинні укладатися відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7 та 8 статті 41 Закону, та цих особливостей. 

Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених цим пунктом. 

Таким чином  вносити зміни до істотних умов договорів про закупівлю, укладених згідно пункту 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей, сторони договору можуть виключно у випадках, які визначені в пункті 19 Особливостей.  

Далі розглянемо чи можна замовнику внесенням змін до договору про закупівлю, укладеного згідно пункту 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей продовжити строк дії договору про закупівлю та строк виконання зобов’язань на весь 2025 рік, а також збільшити обсяги та суму такого договору, для того, щоб задовільнити річну потребу 2025 року. 

З аналізу пункту 19 Особливостей вбачається, що єдиним підходящим випадком для продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань в договорах про закупівлю є підпункт 4 пункту 19 Особливостей, який передбачає, що сторони договору можуть внести зміни до істотних умов договору про закупівлю, зокрема в разі, продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.  

Варто нагадати всі умови застосування підпункту 4 пункту 19 Особливостей, які має дотриматися замовник: 

Умова № 1. Продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань зумовлюється необхідністю передати товар, або виконати роботи, або надати послугу. 

Умова № 2. Продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань у разі виникнення об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника.  

Поняття «об’єктивні обставини» у вітчизняному законодавстві відсутнє. Водночас об’єктивними обставинами можна визначити обставини, які спричинили неможливість вчасного виконання зобов’язань за договором однією із його сторін. При цьому, такі обставини визначаються сторонами з огляду на особливості предмета закупівлі. 

Попри це, можна зробити деякі висновки враховуючи моніторинги окремих закупівель, та надати наступні рекомендації: 

• існування самого факту об’єктивних обставин не є належним підтвердженням об’єктивних обставин, які спричинили продовження строку дії договору про закупівлю, тобто такі обставини мають мати безпосередній вплив на можливість сторони договору про закупівлю виконати зобов’язання за договором; 
• об’єктивні обставини повинні саме виникнути під час дії договору про закупівлю, тобто такі обставини не мають бути відомі сторонам на дату укладання договору про закупівлю. 

Умова № 3. Виникнення об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника має бути документально підтверджено.  

Документальним підтвердженням виникнення об’єктивних обставин можуть слугувати документи, які підтверджують існування об’єктивних обставин та які доводять неможливість однієї із сторін договору виконувати зобов’язання за договором. Однак визначення поняття документально підтверджені об`єктивні обставини та перелік документів, які їх підтверджують в законодавстві відсутнє. Так, таким документальним підтвердженням можуть слугувати документи видані, наприклад, торгово-промисловою палатою, державною комісією з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій та інші. 

Ознайомитися з практикою ДАСУ та суду  щодо (не)належності підтвердження настання об’єктивних обставин та документального підтвердження при внесення змін до договору можна в статті Продовження строку дії договору та/або строку виконання зобов’язань при закупівлях робіт . 

Умова № 4. Такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.  

Дана умова говорить сама за себе, тобто у разі продовження строку дії договору про закупівлю та / або строку виконання зобов’язань не має призвести до збільшення суми визначеної у договорі про закупівлю. 

Щодо збільшення обсягів та суми договору. Аналізуючи кожний випадок, передбачений у пункті 19 Особливостей можна виділити підпункти 6, 7 пункту 19 Особливостей, згідно яких можливе збільшення суми договору про закупівлю під час його виконання. Але варто взяти до уваги, що дані підпункти мають свої умови застосування і відповідно замовник не зможе ними скористатися, бо не матиме відповідних підстав. 

Збільшення обсягу закупівлі передбачено лише підпунктом 8 пункту 19 Особливостей, у випадку продовження дії договору про закупівлю на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році. Проаналізувавши даний підпункт можна говорити, що він не підходить для внесення змін, які необхідно здійснити замовнику. Жоден інший випадок зміни істотних умов, встановлених пунктом 19 Особливостей не передбачає можливості збільшення обсягів предмету закупівлі. 

З аналізу вище розглянутих випадків внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, можемо зробити висновок, що замовник не зможе правомірно пролонгувати договір про закупівлю, укладений згідно пункту 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей в 2024 році на весь 2025 рік для забезпечення річної потреби 2025 року. За внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом передбачена адміністративна відповідальність  згідно частини  3 статті 164-14 КУпАП. Тому замовнику варто для задоволення річної  потреби 2025 рік здійснити нову закупівлю та обрати вид закупівлі залежно від  вартісних меж річної потреби предмету закупівлі. 

Підсумки 

З огляду на розглянутий вище матеріал радимо замовнику в незалежності від виду прямого договору здійснювати нову закупівлю для задоволення річної потреби 2025 року, тому що у випадку пролонгації прямого договору 2024 року на весь 2025 рік з метою задоволення таким чином річної потреби 2025 року має місце встановлення порушення законодавства про закупівлі, за яке передбачена адміністративна відповідальність в кращому випадку.