Чи може замовник змінити своє рішення на етапі кваліфікації?

Замовники розглядаючи тендерну пропозицію учасника повинні робити це максимально уважно,  оскільки Кодексом України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону та відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Водночас іноді переглядаючи тендерну пропозицію учасника, якого попередньо відхилили / визнали переможцем закупівлі замовники змінюють своє рішення та здійснюють повторну кваліфікацію такого учасника. Та чи є такі дії замовника правомірними? Щоб з’ясувати дане питання звернемось до законодавчих норм, практики Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ), суду та Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія).

Вимоги нормативно-правових актів

Відповідно до пункту 37 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин 2, 5-9, 12, 16, абзацу 1 частини 14, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Згідно з пунктом 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин 2, 12, 16, абзаців 1 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Відповідно до абзацу 1 частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Водночас пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, наявності підстав, які визначені в даному пункті.

З огляду на вище наведені норми, вбачається, що замовник за результатами розгляду тендерної пропозиції визначає переможця процедури закупівлі, або ж відхиляє тендерну пропозицію учасника закупівлі, проте зазначені норми не передбачають можливості повторної кваліфікації того самого учасника, щодо якого замовником уже прийнято рішення. Тобто після того як замовник визначив учасника переможцем закупівлі, такий замовник не може змінити своє рішення, наприклад, ще раз переглянувши тендерну пропозицію учасника та відхиливши його, окрім виконання рішення органу оскарження.

Водночас позиції ДАСУ, Колегії та судів з даного питання відрізняються.

Моніторинг № UA-M-2023-03-14-000088, оголошення № UA-2023-02-24-010597-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: в ході моніторингу цієї процедури закупівлі замовником, протоколом від 22.03.2023 № 61 скасовано рішення щодо визначення переможцем цієї процедури закупівлі учасника ТОВ «П», який опубліковано в електронній системі закупівель 22.03.2023, чим порушено вимоги Особливостей, оскільки останні не передбачають можливості для замовника самостійно скасовувати прийняті ним рішення щодо визначення учасника переможцем процедури закупівлі. Відповідно до підпункту 2 пункту 47 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Моніторинг № UA-M-2023-02-13-000026, оголошення № UA-2022-12-15-022249-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами аукціону економічно вигідною пропозицією визнано тендерну пропозицію учасника ТОВ «Х», яку розглянуто замовником та визнано переможцем процедури закупівлі згідно з протокольним рішенням уповноваженої особи від 29.12.2022 № 169.

Моніторингом встановлено, що в електронній системі закупівель 03.01.2023 замовником опублікована інформація про скасування рішення від 29.12.2022 № 169 про обрання переможцем процедури закупівлі ТОВ «Х» та оприлюднене протокольне рішення уповноваженої особи від 05.01.2023 № 2 про повторний розгляд та відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Х».

Разом з тим, Закон та Особливості не містять підстав для повторного розгляду тендерної пропозиції учасника торгів після оголошення переможця торгів, за винятком виконання рішення органу оскарження (пункт 2 частина 18 статті 18 Закону). Порядок розгляду тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей щодо її відповідності вимогам тендерної документації визначений пунктом 38 Особливостей.

Проте, з огляду на надане пояснення замовника від 17.02.2023, повторний розгляд тендерної пропозиції учасника ТОВ «Х» щодо її відповідності вимогам тендерної документації, було здійснене уповноваженої особою замовника на власний розсуд з метою виправлення своєї помилки та дискваліфікації учасника ТОВ «Х», що є поза межами врегулювання таких дій та рішень нормами Закону та суперечить вимогам пункту 38 Особливостей.

Аналогічної позиції щодо повторної кваліфікації тендерної пропозиції учасника дотримується Верховний суд, про що зазначалось в статті «Учасник, якого не визнано переможцем закупівлі звернувся до замовника з вимогою скасувати рішення про визначення переможця: чи може замовник її задовільнити? Позиція ВСУ».

Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 640/12361/19 від 01.09.2022

Витяг з постанови суду: враховуючи, що порядок оскарження процедур закупівлі чітко встановлений статтею 18 Закону, рішення, оформлене протоколом № 396 засідання тендерного комітету від 17.04. 2019, свідчить про порушення процедури прийняття рішення замовником про відхилення тендерної пропозиції та безпідставної дискваліфікації попередньо визнаного переможця торгів - ТОВ «Т», оскільки замовник внаслідок розгляду звернення ТОВ «В», в силу частини 1 статті 32 Закону, повинен був надати лише відповідь на запитувану інформацію.

Крім того варто зауважити, що замовником спочатку процедури було перевірено тендерну пропозицію ТОВ «Т» та було встановлено її відповідність умовам тендерної документації, що мало наслідком визнання ТОВ «Т» переможцем відкритих торгів, а саме було встановлено: відповідність тендерній документації; технічної пропозиції на закупівлю рукавичок; наданого зразку рукавичок бавовняних; документів про якість, в тому числі скан-копії паспорта якості від 12.03.2019 № 305, скан-копії декларації про відповідність продукції вимогам технічного регламенту засобів індивідуального захисту, скан-копії сертифікату перевірки типу, скан-копії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на рукавички бавовняні від 10.08.2018 № 602-123-20-3/35403.

Натомість, переглянувши повторно зазначені документи внаслідок надісланої ТОВ «В» вимоги, замовник в подальшому фактично змінив переможця торгів, дискваліфікувавши ТОВ «Т», внаслідок визнання його тендерної пропозиції такою, що не відповідає умовам тендерної документації.

Наведене свідчить, що рішення відповідача про відмову ТОВ «Т» у задоволенні його скарги є протиправним, оскільки замовник, скасувавши своє рішення за наслідками розгляду звернення ТОВ «В», порушив процедуру закупівлі.

В свою чергу, позиція Колегії із зазначеного питання є протилежною.

Рішення № 750-р/пк-пз від 23.01.2023, оголошення № UA-2022-11-02-000794-a

Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відміни процедури закупівлі, виходячи з наступного. Скаржник зазначає, що 05.01.2023 замовником на веб-порталі Уповноваженого органу було розміщено протокольне рішення № УПГК 22Т-Д-041, яким було відмінено процедуру закупівлі.

Скаржник не погоджується з вищевказаним рішенням замовника та вважає його протиправним та таким, що порушує норми Закону, виходячи з наступного. Скаржник зазначає, що замовник мав технічну та законну можливість усунути виявлені ним порушення, відхилити Пропозицію ТОВ «Є» та перейти до розгляду наступної тендерної пропозиції, а саме – скаржника.

Враховуючи викладене, замовник після встановлення ним 26.12.2022 факту невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Є» мав можливість усунути зазначене порушення шляхом скасування рішення про визначення ТОВ «Є» переможцем та відхилити дану тендерну пропозицію. Після чого, замовник мав би розглянути тендерну пропозицію скаржника, що, на думку скаржника, підготовлена у повній відповідності з вимогами тендерної документації.

Позиція замовника: замовник з приводу зазначеного питання надає інформацію, аналогічну наведеній в протоколі від 04.01.2023 № УПГГК 22Т-Д-041. Крім того, замовник зазначає, що пунктом 3 розділу V «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» та підпунктом 3 пункту 41 Особливостей визначено вичерпний перелік підстав, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця. Замовник зазначає, що положення Закону не містять норм, котрі б надавали право замовнику відміняти прийняті власні рішення зазначені у скарзі.

Відповідно до статті 18 Закону за результатами розгляду скарги Колегія має право прийняти рішення про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення або замовник може вчиняти дії, спрямовані на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Замовник, посилаючись на частину 4 статті 41 Закону, зазначає, що додатком 3 тендерної документації передбачено, що: «Подаючи свою тендерну пропозицію учасник гарантує відповідність своєї пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі та основним умовам, які будуть включені до договору про закупівлю».

Оскільки всупереч вимог додатку 3 тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» ТОВ «Є» було надано не в повному обсязі, а саме - не надано опитувальний лист, який при укладенні договору про закупівлю є додатком до договору «Технічні характеристики Товару» та є невід’ємною частиною договору про закупівлю, замовник не може забезпечити виконання вищезазначеної норми Закону.

Замовник, посилаючись на статтю 43 Закону, статті 215, 216 Цивільного кодексу України, зазначає, що не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Є», замовник порушив вимоги пункту 41 Особливостей, згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тож, замовником виявлено допущене порушення законодавства у сфері публічних закупівель: невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону (тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації). На думку замовника, усунути виявлені порушення на даному етапі проведення процедури закупівлі у визначений Законом спосіб неможливо. Замовник зазначає, що рішення уповноваженої особи про відміну тендеру є таким, що відповідає вимогам Закону.

Позиція Колегії: відповідно до пункту 39 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення частин 2, 12 та 16 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих особливостей. Відповідно до статті 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів.

У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію / пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.  

Відповідно до пункту 46 Особливостей рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Законом та Особливостями не заборонено скасовувати замовникам прийняті рішення, у тому числі, про визначення учасника переможцем процедури закупівлі, та відхиляти тендерну пропозицію переможця саме з метою усунення наявних порушень.

Враховуючи викладене, замовник не довів та документально не підтвердив наявність підстав для відміни процедури закупівлі. Враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частині рішення, замовник неправомірно відмінив тендер з підстав, наведених у протоколі прийняття рішення уповноваженою особою від 04.01.2023 № УПГГК 22Т-Д-041. Неправомірно відмінивши тендер, замовник порушив вимоги пункту 47 Особливостей.

Аналогічної позиції Колегія дотримувалась в наступних рішеннях:

• рішення № 7494-р/пк-пз від 19.12.2022, оголошення № UA-2022-11-03-003379-a
• рішення № 2837-р/пк-пз від 08.03.2023, оголошення № UA-2023-01-26-007793-a

Коментар: Колегія дотримується позиції,що замовник може скасовувати прийняті ним рішення, оскільки Законом та Особливостями прямо не передбачено заборони вчиняти таких дій. Водночас ДАСУ та суди вважають, що законодавство не містить підстав для повторного розгляду тендерної пропозиції учасника, відповідно скасування свого попереднього рішення замовником є порушенням законодавчих норм.

Та все ж, з огляду на правові норми, які ми розглянули вище позиція ДАСУ та суду є більш правильною, оскільки враховує вимоги правових норм, які регулюють розгляд та оцінку тендерних пропозицій.

Натомість єдиним випадком, коли замовник може змінити своє рішення після визначення переможця відкритих торгів або кваліфікації учасника є виконання рішення Колегії (пункт 2 частина 18 статті 18 Закону). У випадку, коли замовник після визначення переможця процедури закупівлі або відхилення тендерної пропозиції учасника виявив помилки в кваліфікації такого учасника єдиним виходом є відміна відкритих торгів у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у відповідності до підпункту 2 пункту 50 Особливостей.

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситкації на Clarity App