Чи може замовник укласти прямий договір із суб’єктом, який є у «чорному списку АМКУ»

Згідно з абзацом 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пункт 47 Особливостей визначає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли присутні підстави, які визначені даним пунктом.

Так, однією з підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, які визначені даною нормою є підпункт 4 пункту 47 Особливостей - суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Що таке антиконкурентні узгоджені дії та «чорний список АМКУ»?

Згідно з частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон № 2210) антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями визнаються дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Окрім цього, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є:

1) антиконкурентні узгоджені дії.

Органом, який визначає антиконкурентні узгоджені дії на торгах є Антимонопольний комітет України (далі-АМКУ). При цьому, інформація про суб’єктів господарювання, які вчинили антиконкурентні узгоджені дії на торгах вноситься до «Зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів», які містяться на сайті АМКУ за посиланням та які є так званим «чорним списком АМКУ».

Чи заборонено укладати «прямий» договір із суб’єктом, який знаходиться в «чорному списку АМКУ»?

В свою чергу, чи поширюється норма підпункту 4 пункту 47 Особливостей на укладення «прямих» договорів, які укладаються на підставі пунктів 11 та 13 Особливостей? Тобто чи може замовник укласти «прямий» договір із суб’єктом, який знаходиться в «чорному списку АМКУ»?

Тут звернемось до положень Особливостей.

Пункт 47 Особливостей визначає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли, зокрема:

4) суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Окрім цього, абзац 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей визначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

З огляду на викладене, положення Особливостей зобов’язують замовника відмовити учаснику в участі у закупівлі у відповідності до підпункту 4 пункту 47 Особливостей виключно при здійсненні закупівлі відкритих торгів.

Натомість на інші види закупівель, зокрема на укладення «прямого» договору згідно з пунктами 11 та 13 Особливостей, норми підпункту 4 пункту 47 Особливостей не поширюються.

Тому замовники можуть укласти «прямий» договір із суб’єктом, який внесений до «чорного списку АМКУ», оскільки таких заборон норми Особливостей не передбачають.