Чи може замовник скасувати своє рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника або визначення переможцем учасника
3
451
Як би відповідально замовник не відносився до розгляду тендерної пропозиції та ретельно не переглядав тендерну пропозицію учасника бувають випадки, коли після прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника або визначення переможцем, переглядаючи знову тендерну пропозицію учасника замовник задумується над зміною прийнятого рішення. Такі думки виникають в замовника не безпідставно, оскільки Кодексом України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону та відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення). Але чи будуть такі дії замовника правомірними з’ясуємо далі.
Нормативно-правове регулювання
Згідно пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Пункт 36 Особливостей визначає, що якщо була подана одна тендерна пропозиція, то замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, одинадцятої, дванадцятої, чотирнадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Пункт 37 Особливостей визначає, що якщо за обґрунтованим рішенням замовника відкриті торги можуть бути проведені без застосування електронного аукціону, то замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, дванадцятої, шістнадцятої, абзацу першого частини чотирнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Відповідно до абзацу 1 частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Водночас пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли наявні підстави, які визначені в даному пункті.
При цьому пункт 2 частини 18 статті 18 Закону говорить, про те що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Частина 22 статті 18 Закону встановлює, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Таким чином аналізуючи вище наведені норми, вбачається, що замовник за результатами розгляду тендерної пропозиції визначає переможця процедури закупівлі, або ж відхиляє тендерну пропозицію учасника закупівлі, проте зазначені норми не передбачають можливості повторної кваліфікації того самого учасника, щодо якого замовником уже прийнято рішення. Натомість єдиним випадком, коли замовник може змінити своє рішення після визначення переможця відкритих торгів або відхилення тендерної пропозиції учасника є виконання рішення Колегії (пункт 2 частина 18 статті 18 Закону).
Далі розглянемо позицію Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) та Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі –АМКУ).
Позиція ДАСУ по темі
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2024-05-02-005779-a: За результатами моніторингу установлено, що Замовником згідно з рішенням уповноваженої особи від 13 травня 2024 року (протокол №235-24), здійснено розгляд тендерної пропозиції учасника ФОП Воропай, яка визначена найбільш економічно вигідною, на її відповідність вимогам тендерної документації, Закону та Постанови №1178, та визнано його переможцем й прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.
Водночас Замовником в електронній системі закупівель 14 травня 2024 року оприлюднено інформацію про скасування свого рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів ФОП Воропай із одночасним розміщенням повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником ФОП Воропай до 15 травня 2024 року, а саме не виконання встановлених вимог в пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації, в частині надання у складі тендерної пропозиції належним чином посвідченого і підписаного проекту договору поставки, що засвідчує про згоду із змістом та істотними умовами договору, та заповненої специфікації до нього згідно з Додатком №5 до тендерної документації.
У подальшому рішенням уповноваженої особи від 15 травня 2024 року №241-24 тендерна пропозиція учасника ФОП Воропай відхилена на підставі норм підпункту 1 пункту 44 Постанови №1178, зокрема внаслідок не виправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
…
Водночас нормами пункту 2 частини 18 статті 18 Закону передбачено скасування замовником свого рішення лише у разі вжиття ним заходів на виконання рішення органу оскарження.
Враховуючи вищевикладене норми Закону та Постанови №1178 не містять підстав для скасування замовником своїх рішень та повторного розгляду тендерної пропозиції учасника торгів із розміщення при цьому повідомлення з вимогою про усунення ним невідповідностей після прийнятого рішення про визначення учасника переможцем торгів та оприлюднення повідомлення про намір укласти з ним договір про закупівлю, за винятком виконання рішення органу оскарження.
На запит Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі – Управління) Замовник пояснив, що ним дійсно при розгляді пропозиції ФОП Воропай було допущено передчасне рішення про відсутність невідповідностей у складі його тендерної пропозиції та прийнято рішення про визначення переможцем, яке скасоване після уважнішого вивчення змісту документів із одночасним сформуванням повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Також Замовник зазначив, що технічно система Prozorro дозволяє змінювати прийняті рішення за його ініціативою, а відтак це не суперечить положенням Закону та Постанови та не призводить до порушення порядку проведення процедури закупівлі, а також не несе жодних юридичних наслідків для об’єктивного та всебічного розгляду тендерних пропозицій.
Враховуючи вищевикладене, Замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника ФОП Воропай порушено порядки розгляду тендерної пропозиції на її відповідність вимогам тендерної документації та розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником невідповідностей, визначені пунктами 41 та 43 Постанови №1178.
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2023-08-06-000238-a:Також відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником 19.08.2023 скасовано власне рішення про визначення учасника ФОП Коваленко переможцем цієї процедури закупівлі (протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 14.08.2023 № 145) та повернуто його тендерну пропозицію повторно на стадію розгляду.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.09.2023 щодо правового обґрунтування рішення Замовника в частині скасування власного рішення про визначення учасника ФОП Коваленко переможцем цієї процедури закупівлі (протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 14.08.2023 № 145) та повернення його тендерної пропозиції повторно на стадію розгляду Замовник 22.09.2023 надав пояснення в якому зазначив, що при подальшому більш детальному розгляді пропозиції учасника ФОП Коваленко, було виявлено невідповідності у наданій інформації та документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, які належить до кваліфікаційних вимог та технічних характеристик до предмету закупівлі. Такі невідповідності виправляються на підставі пункту 43 Особливостей. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону з урахуванням положень пункту 43 Особливостей, тому було прийнято рішення повернути учасника на повторну кваліфікацію (цей функціонал доступний на закупівельному майданчику Zakupki.Prom) з правом надати учаснику 24 години на виправлення невідповідностей у наданій інформації та документах, чим самим не було порушено вимог пункту 43 Особливостей.
Проте надане Замовником пояснення не підтверджує наявність правового обґрунтування рішення Замовника в частині скасування власного рішення про визначення учасника ФОП Коваленко переможцем цієї процедури закупівлі (протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 14.08.2023 № 145) та повернення його тендерної пропозиції повторно на стадію розгляду, оскільки ані нормами Закону ані нормами Особливостей, якими визначено порядок проведення замовниками процедур закупівель, не передбачено можливості замовниками самостійно скасовувати власні рішення про визначення учасника процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі та повернення його тендерної пропозиції повторно на стадію розгляду, а наявність такого функціоналу (можливості) на електронному майданчику не дає право замовникам вчиняти дії, які не передбачені законодавством.
Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Отже, якщо Замовник вбачав, що прийняте ним рішення про визначення учасника ФОП Коваленко переможцем цієї процедури закупівлі (протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 14.08.2023 № 145) здійснено необґрунтовано у зв’язку з невиявленням на момент прийняття цього рішення невідповідностей у наданих учасником ФОП Коваленко інформації та документах, що подані ним у тендерній пропозиції, єдиним можливим правовим рішенням Замовника мало бути відмінити відкриті торги відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, а не скасування такого необґрунтованого рішення та повернення тендерної пропозиції учасника ФОП Коваленко повторно на стадію розгляду.
Отже, на порушення підпункту 2 пункту 50 Особливостей Замовник не відмінив відкриті торги у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, скасував власне рішення про визначення учасника ФОП Коваленко переможцем цієї процедури закупівлі (протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 14.08.2023 № 145) та повернув його тендерну пропозицію повторно на стадію розгляду.
Витяг із висновку моніторингу ДАСУ по закупівлі UA-2024-07-11-009792-a:В електронній системі закупівель Замовник оприлюднив Рішення про визначення переможця закупівлі через систему електронних закупівель від 01.08.2024, відповідно до якого за результатами розгляду та оцінки визнав переможцем закупівлі ТОВ «М» та має намір укласти з ним договір про закупівлю.
Згодом, згідно даних електронної системи закупівель Замовником 07 серпня 2024 о 17:52 год оприлюднено інформацію про скасування свого рішення про визначення переможцем ТОВ «М».
Відповідно до протокольного рішення (протоколу) уповноваженої особи від 09.08.2024 Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника ТОВ «М» на підставі пункту 44 Особливостей № 1178 у зв’язку ізвстановленою невідповідністю пропозиції умовам тендерної документації під часдодаткового розгляду пропозиції учасника ТОВ «М».
…
Враховуючи зазначене вище, норми Закону та Особливостей № 1178 не містять підстав для скасування замовником своїх рішень та не передбачають можливості додаткового розгляду тендерної пропозиції учасника, щодо якого замовником уже прийнято рішення, за винятком виконання рішення органу оскарження (пункт 2 частини вісімнадцятої статті 18 Закону).
У зв’язку з цим, Замовнику в електронній системі оприлюднено запит про надання пояснень щодо прийнятих ним відповідних рішень та вчинених дій, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
На зазначений запит Замовник надав пояснення наступного змісту: «…При розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «М» замовником дійсно було прийнято та опубліковано рішення про визначення переможця, але при оцінці пропозиції було упущено ряд невідповідностей пропозиції учасника ТОВ «М», відповідно замовником прийнято рішення про скасування рішення та провести додаткове вивчення пропозиції учасника та прийняти відповідне рішення про визначення переможця або відхилення. В подальшому все таки скасовано рішення про визначення переможця закупівлі ТОВ «М» від 01.08.2024 відповідно до ст. 44 особливостей. Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі. Відповідно до вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена відповідно до пункту 43 цих особливостей».
Проте, надане пояснення не спростовує порушення Замовником порядку розгляду тендерних пропозицій, встановленого статтею 29 Закону та пунктом 41 Особливостей № 1178, оскільки дії замовника щодо розгляду тендерних пропозицій чітко обумовлені вказаними нормами Закону та Особливостей № 1178.
У разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 50 Особливостей № 1178 передбачає відміну замовником відкритих торгів із зазначенням опису таких порушень.
Отже, розгляд тендерної пропозиції учасника ТОВ «М» здійснено Замовником з порушенням статті 29 Закону та пункту 41 Особливостей № 1178.
Позиція ДАСУ зводиться до того, що ні Законом, ні Особливостями, незважаючи на технічну можливість на електронних майданчиках, не встановлено можливості замовниками самостійно скасовувати власні рішення про визначення учасника процедури закупівлі переможцем або відхилення тендерної пропозиції учасника, щодо якого замовником уже прийнято рішення, за винятком виконання рішення АМКУ (пункт 2 частини вісімнадцятої статті 18 Закону).
Тобто після того як замовник визначив учасника переможцем закупівлі, такий замовник не може змінити своє рішення, наприклад, ще раз переглянувши тендерну пропозицію учасника та відхиливши його, окрім виконання рішення органу оскарження.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Позиція АМКУ по темі
Рішення № 5316-р/пк-пз від 25.03.2024, оголошення № UA-2024-02-14-012126-a:
Витяг з рішення Комісії: Щодо протокольного рішення уповноваженої особи про визнання переможцем від 29.02.2024.
Відповідно до пункту 39 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих особливостей. Відповідно до статті 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів.
У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.
Відповідно до пункту 46 Особливостей рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, ФОП Гададу С. В. було визначено переможцем Процедури закупівлі відповідно до протокольного рішення від 28.02.2024 № 28.02 (оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 28.02.2024).
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, статус Пропозиції ФОП Гадади С. В. – «Рішення скасоване» та «Переможець».
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, ФОП Гададу С. В. було визначено переможцем Процедури закупівлі відповідно до протокольного рішення від 08.03.2024 № 08-1.03.
Законом не заборонено скасовувати замовникам прийняті рішення, у тому числі, про визначення учасників переможцями процедур закупівель.
Враховуючи наведене, Замовник не порушив вимоги Закону в цій частині, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
АМКУ дотримується протилежної позиції, що замовник може скасовувати прийняті ним рішення, оскільки публічним законодавством прямо не передбачено заборони вчиняти таких дій.
Підсумки
Виходячи із вище розглянутих правових норм Закону, Особливостей та позиції ДАСУ можемо зробити висновок, що скасування замовником своїх рішень про відхилення тендерної пропозиції учасника або визначення переможцем є неправомірним, оскільки публічне законодавство не містить підстав для скасування замовником своїх рішень. Замовник може правомірно змінити своє рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника або визначення переможцем учасника лише у випадку виконання рішення АМКУ (пункт 2 частина 18 статті 18 Закону).
Відповідно, якщо замовник після визначення переможцем учасника або відхилення тендерної пропозиції учасника виявив помилки в кваліфікації такого учасника єдиним виходом є відміна відкритих торгів у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у відповідності до підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
