Чи може замовник скасувати своє рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника або визначення переможцем учасника
6
4016
Як би відповідально замовник не відносився до розгляду тендерної пропозиції та ретельно не переглядав тендерну пропозицію учасника бувають випадки, коли після прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника або визначення переможцем, переглядаючи знову тендерну пропозицію учасника замовник задумується над зміною прийнятого рішення. Такі думки виникають в замовника не безпідставно, оскільки Кодексом України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону та відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення). Але чи будуть такі дії замовника правомірними з’ясуємо далі.
Нормативно-правове регулювання
Згідно пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Пункт 36 Особливостей визначає, що якщо була подана одна тендерна пропозиція, то замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, одинадцятої, дванадцятої, чотирнадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Пункт 37 Особливостей визначає, що якщо за обґрунтованим рішенням замовника відкриті торги можуть бути проведені без застосування електронного аукціону, то замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п’ятої - дев’ятої, дванадцятої, шістнадцятої, абзацу першого частини чотирнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Відповідно до абзацу 1 частини 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Водночас пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли наявні підстави, які визначені в даному пункті.
При цьому пункт 2 частини 18 статті 18 Закону говорить, про те що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Частина 22 статті 18 Закону встановлює, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Таким чином аналізуючи вище наведені норми, вбачається, що замовник за результатами розгляду тендерної пропозиції визначає переможця процедури закупівлі, або ж відхиляє тендерну пропозицію учасника закупівлі, проте зазначені норми не передбачають можливості повторної кваліфікації того самого учасника, щодо якого замовником уже прийнято рішення. Натомість єдиним випадком, коли замовник може змінити своє рішення після визначення переможця відкритих торгів або відхилення тендерної пропозиції учасника є виконання рішення Колегії (пункт 2 частина 18 статті 18 Закону).
Далі розглянемо позицію Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ) та Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі –АМКУ).
Позиція ДАСУ по темі
Позиція ДАСУ зводиться до того, що ні Законом, ні Особливостями, незважаючи на технічну можливість на електронних майданчиках, не встановлено можливості замовниками самостійно скасовувати власні рішення про визначення учасника процедури закупівлі переможцем або відхилення тендерної пропозиції учасника, щодо якого замовником уже прийнято рішення, за винятком виконання рішення АМКУ (пункт 2 частини вісімнадцятої статті 18 Закону).
Тобто після того як замовник визначив учасника переможцем закупівлі, такий замовник не може змінити своє рішення, наприклад, ще раз переглянувши тендерну пропозицію учасника та відхиливши його, окрім виконання рішення органу оскарження.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Позиція АМКУ по темі
АМКУ дотримується протилежної позиції, що замовник може скасовувати прийняті ним рішення, оскільки публічним законодавством прямо не передбачено заборони вчиняти таких дій.
Підсумки
Виходячи із вище розглянутих правових норм Закону, Особливостей та позиції ДАСУ можемо зробити висновок, що скасування замовником своїх рішень про відхилення тендерної пропозиції учасника або визначення переможцем є неправомірним, оскільки публічне законодавство не містить підстав для скасування замовником своїх рішень. Замовник може правомірно змінити своє рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника або визначення переможцем учасника лише у випадку виконання рішення АМКУ (пункт 2 частина 18 статті 18 Закону).
Відповідно, якщо замовник після визначення переможцем учасника або відхилення тендерної пропозиції учасника виявив помилки в кваліфікації такого учасника єдиним виходом є відміна відкритих торгів у зв’язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у відповідності до підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
