Чи може замовник прийняти таке саме рішення, яке було предметом розгляду органу оскарження, при повторному розгляді ТП

Відповідно до пункту 55 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частина 22 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначає, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

З огляду на зазначені норми, замовник повинен виконати рішення органу оскарження не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження, якщо таке рішення не було оскаржене до суду.

Наприклад, орган оскарження в своїх рішеннях досить часто зобов’язує замовників вчинити певні дії – скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі чи визначення переможця закупівлі, зокрема зазначаючи таку інформацію в резолютивній частині рішення.

Відповідно замовник у відповідності до частини 22 статті 18 Закону повинен виконати таке рішення органу оскарження та в подальшому продовжувати здійснювати закупівлю шляхом повторного розгляду тендерної пропозиції того самого учасника.

Однак після скасування рішення на етапі подальшого здійснення закупівлі перед замовником постає питання щодо подальшого проведення закупівлі, зокрема чи може замовник знову приймати таке саме рішення, яке було предметом розгляду органу оскарження.

До прикладу, якщо замовник виконав рішення органу оскарження, щодо скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника чи може замовник після виконання такого рішення повернутися до кваліфікації того самого учасника та знову його відхилити на тій самій підставі, що була предметом розгляду органу оскарження?

Керуючись нормою частини 22 статті 18 Закону замовник після виконання рішення органу оскарження повинен здійснювати розгляд тендерної пропозиції того самого учасника з огляду на рішення органу оскарження, тобто враховуючи рішення органу оскарження, яке було предметом розгляду органу оскарження, зокрема враховуючи мотивувальну частину рішення.

Натомість прийняття того ж самого рішення замовником, до прикладу, знову відхилення тендерної пропозиції учасника, яке було предметом розгляду органу оскарження слід трактувати як неправомірне відхилення тендерної пропозиції.

В даному випадку пропонуємо звернутися до практики моніторингу, де Державна аудиторська служба України (далі-ДАСУ) здійснила моніторинг аналогічних дій замовника після виконання рішення органу оскарження.

Моніторинг № UA-M-2023-05-30-000004, оголошення № UA-2023-04-10-005993-a

Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу установлено, що відповідно до протоколу уповноваженої особи від 20 квітня 2023 року №3 тендерну пропозицію учасника ФОП «Андрущук Олександр Миколайович» замовником відхилено, відповідно до підпункту 1 пункту 41 Постанови №1178 а саме: «у встановлені замовником строки відповідно до повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у документах, що подані у складі тендерної пропозиції не надано документ виданий Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів щодо експлуатаційного дозволу для потужностей з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів та/або документ, що підтверджує державну реєстрацію потужностей оператора ринку» та відповідно до протоколу уповноваженої особи від 21 квітня 2023 року №4 замовником визначено переможцем тендерну пропозицію ПП «С».

Відповідно до інформації, оприлюдненої на вебпорталі Уповноваженого органу, учасником ФОП «Андрущук Олександр Миколайович», 25 квітня 2023 року подано скаргу до Колегії АМКУ щодо неправомірного рішення стосовно відхилення Замовником його тендерної пропозиції (скарга від 25 квітня 2023 року UA-2023-04-10-005993-a.a1), яку було прийнято до розгляду 27 квітня 2023 року.

За результатами розгляду скарги ФОП «Андрущук Олександр Миколайович», Колегія АМКУ рішенням від 08 травня 2023 року №6088-р/пк-пз зобов'язала Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП «Андрущук Олександр Миколайович» та рішення про визначення ПП «С» переможцем за процедурою закупівлі «ДК 021:2015 - 15330000-0 – «Оброблені фрукти та овочі», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2023-04-10-005993-a. Зазначене рішення Колегії АМКУ оприлюднено в електронній системі закупівель 11 травня 2023 року.

На виконання вимог рішення Колегії АМКУ, Замовником 25 травня 2023 року скасовано рішення про визначення переможцем ПП «С» та про відхилення тендерної пропозиції ФОП «Андрущук Олександр Миколайович».

Відповідно до інформації, оприлюдненої на вебпорталі Уповноваженого органу Замовником повторно розглянуто тендерну пропозицію учасника ФОП «Андрущук Олександр Миколайович», яку в подальшому, відповідно до протоколу уповноваженої особи від 25 травня 2023 року №6 відхилено на підставі абзацу 2 пункту 2 підпункту 41 Постанови №1178, а саме: відсутній документ, виданий державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів щодо експлуатаційного дозволу для потужностей з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів та/ або документ, що підтверджує державну реєстрацію потужностей оператора ринку.

Тобто, замовником відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП «Андрущук Олександр Миколайович» з підстави, що була предметом розгляду Колегії АМКУ та стосовно якої було прийнято рішенні від 08 травня 2023 року №6088-р/пк-пз, щодо неправомірного відхилення вказаного учасника.

Слід зазначити, що метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Так, відповідно до вимог пунктів 2, 5 частини першої статті 5 Закону закупівлі здійснюються за принципами, у тому числі - максимальної економії, ефективності та пропорційності, а також, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Всупереч зазначеному, при розгляді тендерної пропозиції учасника ФОП «Андрущук Олександр Миколайович», замовником порушено вимоги пунктів 2, 5 частини першої статті 5 Закону, тим самим порушено принципи здійснення закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності та пропорційності, а також, об’єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Отже, замовник відхилив тендерну пропозицію ФОП «Андрущук Олександр Миколайович» за відсутності підстав, визначених у абзаці 2 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Коментар: ДАСУ в даному висновку визначила порушення в частині відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки підстава для відхилення була предметом розгляду органу оскарження, і тому в замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію такого учасника, адже при повторному розгляді замовник повинен був врахувати рішення органу оскарження.