Виконання договору про закупівлю є важливим етапом задоволення потреби замовника, на якому досить часто виникають ситуації, коли необхідно внести зміни до істотної умови договору. Внесення змін до істотних умов договору – це відповідальний крок як замовника так і постачальника, який контролюється правоохоронними, контролюючими органами. Тому розглянемо одну і таких ситуацій: чи може замовник приймати лис від постачальника пального із аналізом порівняння цін на пальне із сайту Мінфіна, як підставу для внесення змін до істотної умови договору?
Предмет договору в даному випадку – паливо, яке в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) є товаром і законодавцем запропонований вихід із такої ситуації та надана можливість сторонам внести зміни до істотної умови договору про закупівлю щодо зміни ціни за одиниці товару, а саме з підстави визначеної підпунктом 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) однією з підстав для внесення до істотних умов договору про закупівлю є погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Для розуміння чи можемо застосовувати підставу визначену підпунктом 2 пункту 19 Особливостей необхідно проаналізувати умови застосування даної підстави для внесення змін до істотних умов договорів про закупівлю, укладених відповідно до Особливостей. Такими обов’язковими умовами є:
Детально про всі умови можна ознайомитися в книзі: Про зміну ціни за одиницю товару.
Отже, вносячи зміни до договору про закупівлю згідно даної підстави замовники повинні дотримуватися ряду умов перерахованих вище, однією з яких є документальне підтвердження коливання ціни.
Документальне підтвердження коливання ціни
Ні Законом, ні Особливостями та іншими нормативно-правовими документами не визначено, які документи варто вважати документальним підтвердженням коливання ціни товару. Тому замовнику спочатку для того, щоб відповісти на питання необхідно переглянути свій договір та пошукати відповідь в умовах укладеного договору про закупівлю. Тобто, в умовах договору сторони мали б домовитися та допустити документ, який буде підтверджувати зміну істотної умови договору по підпункту 2 пункту 19 Особливостей. Якщо такий документ не визначений сторонами, то звичайно замовнику потрібно врахувати вимоги Особливостей, Закону та інших нормативно - правових документів, тому що кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Детальний аналіз даного питання розглянуто у статті Які документи варто вважати документальним підтвердженням коливання цін?
За аналізом вище вказаної статті в викладеному матеріалі були зроблені такі підсумки:
1. Законодавством не визначено чіткого переліку органів, установ, організацій, які уповноважені видавати документальне підтвердження коливання ціни. Водночас до таких органів, установ, організацій варто відносити ті, які уповноважені здійснювати моніторинг цін на конкретний товар у відповідності до нормативно-правових актів, які регулюють його діяльність.
2. Документальним підтвердженням коливання ціни товару, з огляду на положення нормативно-правових актів та судову практику, можна вважати документи, які видані наступними органами:
- Державною службою статистики;
- Державним підприємством «Державний інформаційно-аналітичний ценр моніторингу зовнішніх товарних ринків»;
- Торгово-промисловою палатою;
- Товарною біржою.
Важливим моментом, який потребує уваги при аналізі документу про зміну ціни є те, що документ повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.Детальний аналіз даного питання у проаналізовано у матеріалах: Аналіз документального підтвердження коливання ціни товару на ринку; Судова практика щодо підвищення ціни за одиницю товару.
Отже, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку. Для того, щоб правомірно внести зміни до договору на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей важливо отримати документ від уповноваженої установи, який дійсно буде підтверджувати коливання ціни на ринку такого товару.
Проаналізуємо судову практику, враховуючи яку замовник зрозуміє, що та як останній має врахувати при внесенні змін до умов договору про закупівлю в частині ціни за одиницю товару.
Постанова КГС ВС від 18.07.2023 у справі №916/944/22
Позиція Верховного суду: Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
Втім, визначаючи у якості наявності підстав для укладення оспорюваних додаткових угод №№ 1-9 (якими внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару) у тому числі цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 15.06.2021 № 1336/21, від 21.07.2021 № 1639/21, від 03.08.2021 № 1757/21, від 19.10.2021 № 2592/21, якими, за висновками судів попередніх інстанцій, підтверджується зміна вартості (коливання ціни) на електричну енергію, судами помилково не враховано, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 у подібних правовідносинах, і підстав для відступу від яких колегія суддів не вбачає.
Отже, в контексті зазначеного в пунктах 63-65 цієї постанови, суди мали надати оцінку підставам виникнення у відповідача права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором у зв`язку із коливанням цін на ринку. При цьому Суд зазначає, що оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.
Коментар: на сьогоднішній день судова практика говорить про те, що оскільки законодавством не визначено чіткого переліку органів, установ, організацій, які уповноважені видавати документи на підтвердження коливання ціни товару та не визначено форму / вигляд інформації щодо такого коливання, тому до документального підтвердження коливання ціни можна відносити той документ, який виданий уповноваженим органом на здійснення моніторингу цін на конкретний товар у відповідності до нормативно-правових актів, які регулюють його діяльність. Наприклад, документальним підтвердженням коливання ціни товару можна вважати документи, які видані наступними органами:
- Державною службою статистики;
- Державним підприємствами «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків»;
- Торгово-промисловою палатою України;
- Товарною біржою.
Документ на підтвердження коливання ціни товару, який видає компетентна організація, повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. А також замовник повинен враховувати обґрунтування надане з документальним підтвердженням зміни ціни за одиницю товару, а саме: чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, наведення причин, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Тому, враховуючи законодавчі умови внесення змін до істотних умов договору в частині зміни ціни за одиницю товару можна дійти висновку, що лист наданий від самого постачальника пального із аналізом порівняння цін на пальне із сайту Мінфіна не може бути документом, який підтверджує коливання ціни на ринку, оскільки постачальник навряд чи є тією організацією, яка має право підтверджувати таку інформацію.
Для підтвердження зазначеного висновку наводимо наступні моніторинги ДАСУ.
Моніторинг закупівлі UA-M-2023-11-21-000035
Витяг з висновку: Для укладання Додаткової угоди №3, згідно з поясненнями Замовника, є лист ТОВ «Немирів нафтобаза» від 31 липня 2023 року №78, в якому зазначена інформація, що станом на 31 липня 2023 року ціна за один літр зросла та становить 36,33 грн без ПДВ та коливання ціни з останню декаду липня 2023 року складає становить 9,23%, що документально не підтверджує коливання ціни товару на ринку (дизельне паливо), що відбулося з моменту останнього внесення змін до Договору №73 до дати укладання Додаткової угоди №3 (31 липня 2023 року). Поряд з цим, підпунктом 2 пункту 19 Постанови №1178 визначено, що зокрема: збільшення ціни за одиницю товару не повинно призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
При цьому, Замовник на порушення вимог підпункту 2 пункту 19 Постанови №1178 при укладанні Додаткової угоди №3 підвищив ціну за одиницю товару, зменшив обсяг закупівлі та збільшив загальну суму Договору №73. З огляду на зазначене, Замовник без наявності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку Додатковими угодами №2, №3, №4, №5 та №6 вніс зміни до істотних умов Договору №73, чим порушив вимоги підпункту 2 пункту 19 Постанови №1178.
Моніторинг закупівлі UA-M-2022-09-09-000048
Витяг з моніторингу: На запит Північного офісу Держаудитслужби, щодо підтвердження коливання ціни на паливо за 1 літр на ринку Замовник надав відповідь: «Укладення додаткових угод про зміну ціни за одиницю товару на паливо за 1 літр було здійснено на підставі офіційних листів від ТОВ «Торговий дім «Автотранс-Ойл», що додаються, враховуючи нагальну потребу в закупівлі пального з метою недопущення гуманітарної катастрофи та своєчасного поховання померлих. Також аналіз коливання ціни на паливо за 1 літр на ринку був здійснений шляхом моніторингу цін в мережі інтернет серед торгівельних мереж, що здійснюють торгівлю нафтопродуктами». Однак, вищевказані листи ТОВ «Торговий дім «Автотранс-Ойл» не підтверджують коливання ціни на ринку, а лише засвідчують факт звернення переможця процедури зукупівлі щодо підвищення ціни договору.
Моніторинг закупівлі UA-M-2023-02-27-000020
Витяг з моніторингу: Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 03 березня 2023 року звернулось через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких Замовником укладено додаткову угоду від 21 лютого 2023 року №1 до Договору, якою збільшено ціну за одиницю товару.
Згідно отриманих пояснень від Замовника від 06 березня 2023 року: «додатковою угодою ціни були підняті до середнього рівня ціни на ринку. Середній рівень цін було визначено опираючись на дані ціни указаної на сайті за посиланням. Відповідно до інформації на сторінці вебсайту «Мінфін» середня ціна станом на 20 лютого 2023 року (дата укладання договору) на бензин А-95 становить 47,86 грн/л (по Україні), 47,47 грн/л (у Вінницькій області), на дизельне паливо – 51,19 грн/л (по Україні), 50,83 грн/л (у Вінницькій області) та станом на 21 лютого 2023 року (дата укладання додаткової угоди №1) становить на бензин А-95 – 47,77 грн/л (по Україні), 47,46 грн/л (у Вінницькій області), на дизельне паливо – 50,84 грн/л (по Україні), 50,37 грн/л (у Вінницькій області).
При цьому, зазначені дані не містять інформації про коливання ціни за одиницю товару, який є предметом закупівлі, в сторону збільшення з дати укладення Договору (20 лютого 2023 року) до дати укладення додаткової угоди (21 лютого 2023 року) та не є документальним підтвердженням коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення.
З огляду на зазначене, Замовник документально не підтвердив коливання ціни на товар, що є предметом Договору та без наявності підстав додатковою угодою від 21 лютого 2023 року № 1 вніс зміни до істотних умов Договору, чим порушив вимоги підпункту 2 пункту 19 Постанови №1178.
Підсумок
Рекомендуємо замовнику передбачити в умовах договору про закупівлю порядок застосування підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, визначеної підпункту 2 пункту 19 Особливостей, а саме чітко прописати умови договору та порядок внесення змін за даною підставою, до прикладу:
погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. У цьому випадку Сторони погоджуються, що зміна ціни здійснюють у такому порядку:
- підставою для зміни ціни є письмове звернення Сторони Договору, яке повинно містити обґрунтування зміни ціни за одиницю товару та коливання ціни на ринку;
- сторони погоджуються, що збільшення ціни за одиницю товару відбувається пропорційно коливанню цін на ринку, але не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку;
- сторони погоджуються, що документальне підтвердження ціни на ринку має містити інформацію про період порівняння ціни, а саме: з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін;
- сторони погоджуються, що жоден документ, який підтверджує коливання ціни на ринку не може містити один і той самий період;
- сторони погоджуються та допускають, що документальним підтвердженням коливання ціни на рику можуть бути надані документи, які видані уповноваженими на це органами (ДП «Зовнішінформ», Торгово-промисловою палатою тощо) та які підтверджують коливання ціни на ринку такого товару, або інші факти, на які посилається Сторона або інші документи органу, установи чи організації, які мають повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни такого товару на ринку. Документальне підтвердження коливання ціни на ринку має містить:
- інформацію про стан цін щонайменше на дві дати, що визначають початок (дату укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару) та кінець часового інтервалу, у якому здійснювалося дослідження цін;
- результат порівняння цін у відсотковому вираженні.
