Раніше в матеріалі ФОП на тендерну пропозицію наклав КЕП фізичної особи – підстава відхилення? вже розглядалося питання можливості накладення кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП) фізичної особи на тендерну пропозицію, яка подається фізичною особою-підприємцем (далі- ФОП). Але з плином часу позиції АМКУ та ДАСУ змінюються, тому варто з’ясувати, яку позицію АМКУ та ДАСУ мають зараз стосовно цього питання.
Фізична особа-підприємець
Згідно пункту 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Таким чином ФОП може брати участь згідно норм Особливостей у процедурах закупівель таких як відкриті торги з врахування Особливостей та відкриті торги з публікацією англійською мовою та відповідно подавати для участі в таких закупівлях свої тендерні пропозиції.
Розглянемо, що собою являє ФОП з огляду на інші нормативно-правові акти.
Відповідно до статті 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, що не заборонена законом.
Згідно зі статтею 50 ЦКУ право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.
Обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України та законом.
Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.
Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб - підприємців є відкритою.
Стаття 51 ЦКУ визначає, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Стаття 52 ЦКУ встановлює, що фізична особа - підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.
Статтею 128 ГКУ визначено, що громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. Громадянин-підприємець відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернено стягнення.
Статтею 58 ГКУ передбачено, що суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
Таким чином фізична особа-підприємець це суб'єкт господарювання, який з моменту державної реєстрації отримує право на заняття підприємницької діяльності.
Кваліфікований електронний підпис фізичної особи-підприємця
Пунктом 3 Порядку 1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Частиною 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
У матеріалі КЕП чи УЕП: який вид електронного підпису найбезпечніше передбачати у вимогах тендерної документації було зроблено висновок, що найбезпечнішим варіантом є передбачення замовником у вимогах тендерної документації використання учасниками лише КЕП.
Далі розглянемо норми законодавства на предмет того чи виділяє воно таких користувачів електронних довірчих послуг як ФОПів.
Згідно пункту 27 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» №2155-VIII від 05.10.2017 (далі – Закон №2155) кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису. Згідно частини 6 статті 18 Закону№2155-VIII кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.
Окрім цього варто дослідити наступні поняття, які містить Закон №2155:
- автентифікація - електронний процес, що дає змогу підтвердити електронну ідентифікацію фізичної, юридичної особи, інформаційної або інформаційно-комунікаційної системи та / або походження та цілісність електронних даних (пункт 1 частини 1 статті 1 Закону №2155);
- електронна ідентифікація - процес використання ідентифікаційних даних особи в електронній формі, які однозначно визначають фізичну, юридичну особу або уповноваженого представника юридичної особи (пункт 11 частини 1 статті 1 Закону №2155);
- ідентифікаційні дані особи - набір даних, які дають змогу встановити фізичну, юридичну особу або представника юридичної особи (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону №2155);
- ідентифікація особи - процес використання ідентифікаційних даних особи з документів, створених на матеріальних носіях, та / або електронних даних, у результаті якого забезпечується однозначне встановлення фізичної, юридичної особи або уповноваженого представника юридичної особи та перевірка належності особі таких даних (пункт 22 частини 1 статті 1 Закону №2155);
- користувачі електронних довірчих послуг - підписувачі, створювачі електронних печаток, відправники та отримувачі електронних даних, інші фізичні та юридичні особи, які отримують електронні довірчі послуги у надавачів таких послуг відповідно до вимог цього Закону (пункт 34 частини 1 статті 1 Закону №2155);
- підписувач - фізична особа, яка створює електронний підпис (пункт 44 частини 1 статті 1 Закону №2155).
Дослідивши електронні підписи учасників було виявлено, що такі найбільші надавачі кваліфікованих електронних довірчих послуг як Центр сертифікації ключів «Україна» та КНЕДП Державна податкова служби України надають КЕП, в якому міститься інформація тільки щодо фізичної особи. Тільки АЦСК АТ КБ «Приватбанк» надає КЕП, який може містити інформацію щодо ФОП, до прикладу:
Практика АМКУ та ДАСУ щодо цієї теми
Розглянемо чи змінилася практику АМКУ та ДАСУ щодо того чи може ФОП накладати на тендерну пропозицію електронний підпис фізичної особи.
Орган оскарження спираючись на Лист від 16.02.2021 №1/06-3-1587 Міністерство цифрової трансформації України, в якому зазначено, що Закон окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як ФОП, і тому ФОПи можуть використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис, дотримується своєї попередньої позиції, що підписання ФОПом тендерної пропозиції КЕП, який виданий на фізичну особу не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
У закупівлях UA-2025-02-13-010512-a, UA-2025-02-21-003779-a , UA-2025-02-19-003518-a в яких учасником ФОПом на тендерну пропозицію був накладений електронний підпис фізичної особи аудиторами не було встановлено порушень в цій частині. Тому можемо зробити висновок, що аудитори змінили свою позицію, яка була такою: що оскільки з моменту державної реєстрації підприємницької діяльності ФОП втрачає статус фізичної особи та діє як ФОП, тому й КЕП повинний бути саме від ФОП, та зараз дотримуються позиції АМКУ.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Підсумки
1. Норми Закону №2155 не виділяють таких користувачів електронних довірчих послуг як ФОПів, натомість серед користувачів виділяють тільки фізичних та юридичних осіб, тому вбачається, що ФОП при поданні тендерної пропозиції може використовувати КЕП, який виданий фізичній особі.
2. ДАСУ та АМКУ стали дотримуватися однієї позиції, що ФОПи можуть використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис. Тому, відповідно, при накладені ФОПом на тендерну пропозицію електронного підпису фізичної особи не варто відхиляти тендерну пропозицію такого учасника.
3. Такі найбільші надавачі кваліфікованих електронних довірчих послуг як Центр сертифікації ключів «Україна» та КНЕДП Державна податкова служби України надають КЕП, в якому міститься інформація тільки щодо фізичної особи. Тільки АЦСК АТ КБ «Приватбанк» надає КЕП, який може містити інформацію щодо ФОП.