Чи може ФОП на тендерну пропозицію накласти КЕП фізичної особи
2
311
Раніше в матеріалі ФОП на тендерну пропозицію наклав КЕП фізичної особи – підстава відхилення? вже розглядалося питання можливості накладення кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП) фізичної особи на тендерну пропозицію, яка подається фізичною особою-підприємцем (далі- ФОП). Але з плином часу позиції АМКУ та ДАСУ змінюються, тому варто з’ясувати, яку позицію АМКУ та ДАСУ мають зараз стосовно цього питання.
Фізична особа-підприємець
Згідно пункту 37 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Таким чином ФОП може брати участь згідно норм Особливостей у процедурах закупівель таких як відкриті торги з врахування Особливостей та відкриті торги з публікацією англійською мовою та відповідно подавати для участі в таких закупівлях свої тендерні пропозиції.
Розглянемо, що собою являє ФОП з огляду на інші нормативно-правові акти.
Відповідно до статті 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, що не заборонена законом.
Згідно зі статтею 50 ЦКУ право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.
Обмеження права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності встановлюються Конституцією України та законом.
Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.
Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб - підприємців є відкритою.
Стаття 51 ЦКУ визначає, що до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Стаття 52 ЦКУ встановлює, що фізична особа - підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.
Статтею 128 ГКУ визначено, що громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу. Громадянин-підприємець відповідає за своїми зобов'язаннями усім своїм майном, на яке відповідно до закону може бути звернено стягнення.
Статтею 58 ГКУ передбачено, що суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.
Таким чином фізична особа-підприємець це суб'єкт господарювання, якийз моменту державної реєстрації отримує право на заняття підприємницької діяльності.
Кваліфікований електронний підпис фізичної особи-підприємця
Пунктом 3 Порядку 1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Частиною 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Таким чином під час подання тендерної пропозиції учасник повинен накласти на неї кваліфікований електронний підпис.
Далі розглянемо норми законодавства на предмет того чи виділяє воно таких користувачів електронних довірчих послуг як ФОПів.
Згідно пункту 27 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» №2155-VIII від 05.10.2017 (далі – Закон №2155) кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису. Згідно частини 6 статті 18 Закону№2155-VIII кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.
Окрім цього варто дослідити наступні поняття, які містить Закон №2155:
автентифікація - електронний процес, що дає змогу підтвердити електронну ідентифікацію фізичної, юридичної особи, інформаційної або інформаційно-комунікаційної системи та / або походження та цілісність електронних даних (пункт 1 частини 1 статті 1 Закону №2155);
електронна ідентифікація - процес використання ідентифікаційних даних особи в електронній формі, які однозначно визначають фізичну, юридичну особу або уповноваженого представника юридичної особи (пункт 11 частини 1 статті 1 Закону №2155);
ідентифікаційні дані особи - набір даних, які дають змогу встановити фізичну, юридичну особу або представника юридичної особи (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону №2155);
ідентифікація особи - процес використання ідентифікаційних даних особи з документів, створених на матеріальних носіях, та / або електронних даних, у результаті якого забезпечується однозначне встановлення фізичної, юридичної особи або уповноваженого представника юридичної особи та перевірка належності особі таких даних (пункт 22 частини 1 статті 1 Закону №2155);
користувачі електронних довірчих послуг - підписувачі, створювачі електронних печаток, відправники та отримувачі електронних даних, інші фізичні та юридичні особи, які отримують електронні довірчі послуги у надавачів таких послуг відповідно до вимог цього Закону (пункт 34 частини 1 статті 1 Закону №2155);
підписувач - фізична особа, яка створює електронний підпис (пункт 44 частини 1 статті 1 Закону №2155).
Можна зробити висновок, що норми Закону №2155 не виділяють ФОП як окремого користувача електронних довірчих послуг та відповідно не розмежовують фізичних осіб та ФОПів, тому електронний підпис надається на фізичну особу. Вбачається, що ФОПи під час подання тендерної пропозицію можуть накласти на неї КЕП фізичної особи.
Дослідивши електронні підписи учасників було виявлено, що такі найбільші надавачі кваліфікованих електронних довірчих послуг як Центр сертифікації ключів «Україна» та КНЕДП Державна податкова служби України надають КЕП, в якому міститься інформація тільки щодо фізичної особи. Тільки АЦСК АТ КБ «Приватбанк» надає КЕП, який може містити інформацію щодо ФОП, до прикладу:
Практика АМКУ та ДАСУ щодо цієї теми
Розглянемо чи змінилася практику АМКУ та ДАСУ щодо того чи може ФОП накладати на тендерну пропозицію електронний підпис фізичної особи.
Позиція скаржника: Скаржник зазначає, що Пропозиція Переможця підписана шляхом накладення електронного підпису Горського Дмитра Ігоровича як фізичної особи, а не як фізичної особи-підприємця, що слідує з ПРОТОКОЛІВ створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, які містяться у складі Пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця Горського Дмитра Ігоровича.
Таким чином, кожен з документів Пропозиції Переможця та пакет документів його Пропозиції в цілому є оформленими не від імені учасника Процедури закупівлі, а від імені фізичної особи, чого не допускають умови Закупівлі та чинного законодавства України.
Тобто усі документи Пропозиції учасника Закупівлі Фізичної особи-підприємця Горського Дмитра Ігоровича не вважаються належним чином оформленими та поданими для участі у Процедурі закупівлі саме учасником Фізичною особою-підприємцем Горським Дмитром Ігоровичем.
Відтак, тендерна Пропозиція Переможця підлягає відхиленню на підставі пункту 44 Особливостей.
Позиція АМКУ: Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, Переможцем у складі Пропозиції було розміщено наступні файли, зокрема, «Електронний підпис» (05.12.2024).
За результатами перевірки вказаний файл було збережено і відкрито в текстовому форматі та виявлено, що зазначений файл містить перелік файлів, що надані у складі Пропозиції Переможця, із посиланням на індивідуальні адреси місцезнаходження таких файлів.
Органом оскарження листом від 10.02.2021 №20-29/06-1616-пз було здійснено запит до Міністерства цифрової трансформації України щодо надання роз’яснення, зокрема, чи може підпис вважатись кваліфікованим електронним підписом, якщо при перевірці електронного цифрового підпису на сайті ЦЗО з’являється інформація, що тип носія – незахищений, тип підпису – удосконалений.
Листом від 16.02.2021 №1/06-3-1587 Міністерство цифрової трансформації України було надано роз’яснення з цього питання.
Міністерство цифрової трансформації України додатково до листа від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 щодо використання електронних підписів під час здійснення публічних закупівель, щодо електронного підпису фізичної особи – підприємця повідомляє наступне:
Оскільки Закон окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа – підприємець, то така особа, може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис.
Крім того, Документація не містить окремих вимог до накладення кваліфікованого електронного підпису на документи Пропозиції учасників.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Рішення № 2907-р/пк-пз від 25.02.2025, оголошення №UA-2025-01-17-003963-a
Позиція скаржника: Скаржник зазначає, що Переможець підписує ТП ЕЦП фізичної особи Карапетян – не уповноваженої особи на підписання ТП. Проте, ТП подана від фізичної особи-підприємця Карапетян Саргіс Славікович.
З моменту державної реєстрації підприємницької діяльності, Переможець втрачає статус фізичної особи та діє як ФОП, тому і ЕЦП або КЕП повинно бути від ФОП Карапетян Саргіс Славікович.
Враховуючи викладене, на Пропозицію Переможця не накладено саме електронний цифровий підпис або кваліфікований електронний підпис фізичної особи підприємця.
Позиція замовника: Замовник зазначає, що у складі Пропозиції Переможця міститься файл із ім’ям: «Електронний підпис — 08 лютого 2025 11:04».
За результатами перевірки електронного файлу sign зі змісту файлу «Електронний підпис — 08 лютого 2025 11:04» через веб-портал Центрального засвідчувального органу (ЦЗО) Міністерства цифрової трансформації України за посиланням https://czo.gov.ua/verify в розділі «Довірчні послуги» і далі – «Перевірити підпис» міститься наступна інформація (Замовник наводить знімок екрану).
Отже, інформація щодо уповноваженої особи-підписанта учасника ФОП Карапетян Саргіс Славікович співпадає власне із самою фізичною особою Карапетян Саргіс Славікович, принаймні за кодом РНОКПП, що ідентифікує особу, зокрема наданих установчих документів, таких як Виписка із ЄДР на ФОП Карапетян Саргіс Славікович і Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.
З цих причин цілком абсурдним є твердження Скаржника, що фізична особа Карапетян Саргіс Славікович, РНОКПП 281491247 не є уповноваженою особою щодо підписання документів у складі тендерної пропозиції ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ-ПІДПРИЄМЕЦЯ КАРАПЕТЯН САРГІС СЛАВІКОВИЧ, ЄДРПОУ/ ІПН:2814912473.
Замовник звертає увагу, що Фізична особа-підприємець (ФОП) — фізична особа, яка реалізує здатність до праці шляхом самостійної, на власний ризик, діяльності з метою отримання прибутку.
Так, роз’ясненням Міністерства юстиції України «Статус фізичної особи — підприємця: проблеми застосування законодавства» від 14.01.2011 року зазначено:
«Відповідно до статті 2 Цивільного кодексу України учасниками цивільних відносин визнаються фізичні та юридичні особи. Як бачимо, вказана стаття Закону залишає поза увагою таку численну групу учасників цивільних відносин як фізичні особи-підприємці, які у сукупності теж охоплюються поняттям «фізичні особи», але в силу свого статусу мають певні відмінності у правовому регулюванні їх відносин. При цьому, правовий статус фізичної особи є набагато ширшим, ніж правовий статус фізичної особи — підприємця.
Насамперед, слід зазначити, що підпунктом 3.8.1 пункту 3.8 розділу III Класифікації організаційно-правових форм господарювання ДК 002:2004, затвердженої наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 травня 2004, визначено, що підприємцем є фізична особа, яка є громадянином України, іноземним громадянином, особою без громадянства, що здійснює підприємницьку діяльність. Тобто, підприємцем є фізична особа — громадянин.
Тобто, громадянин, який бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого він набув з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки — «підприємець».
Окрім цього, як зазначає Скаржник, пунктом 48.5 Податкового кодексу України (далі – ПКУ) визначено, що повноваження фізичної особи-підприємця і фізичної особи в частині підписання електронним підписом документів є ідентичні.
Таким чином, фізична особа громадянин України, яка діє в рамках правового статусу свого ФОП має достатні повноваження для представлення інтересів платника податків в контролюючих органах та здійснення відповідних правочинів, і є уповноваженою особою фізичної особи – підприємця, яка має право підписувати податкову звітність».
За таких умов оскарження рішення Замовника ґрунтується на припущеннях, а не на положеннях законодавства та вимогах тендерної документації.
Позиція АМКУ:У складі Пропозиції Переможця містяться, зокрема,
— Документ, відповідно до якого: «Я, ФІЗИЧНА ОСОБА-ПІДПРИЄМЕЦЬ КАРАПЕТЯН САРГІС СЛАВІКОВИЧ, погоджуюсь з умовами та вимогами, які визначені у технічній специфікації до тендерної документації та гарантування їх виконання» (файл ТП_Дрова)
— файл «Електронний підпис».
За результатами перевірки файлу «Електронний підпис» на веб-порталі Центрального засвідчувального органу, було встановлено наступне:
За результатами перевірки вказаний файл було збережено і відкрито в текстовому форматі та виявлено, що зазначений файл містить перелік файлів, що надані Переможцем у складі Пропозиції, із посиланням на індивідуальні адреси місцезнаходження таких файлів.
Листом від 23.04.2021 №1/04-3-4560 Міністерство цифрової трансформації України повідомило, зокрема, що оскільки Закон України «Про електронні довірчі послуги» окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа – підприємець, то така особа може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис.
Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Рішення № 1639-р/пк-пз від 04.02.2025, оголошення №UA-2024-12-31-006138-a
Позиція скаржника: Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерних пропозицій» Розділ ІІІ. «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» Замовником зазначено, що документ (документи), які надані у складі тендерної пропозиції, мають бути відкриті для загального доступу, тобто не містити паролів. Замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису (або удосконаленого електронного підпису, який базується на кваліфікованому сертифікатівідкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 (далі – Постанов № 193) та вимогам, затвердженим пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.12.2023 №1298).
Однак слід зазначити, що Постанова № 193 втратила чинність на підставі Постанови КМ № 1408 від 10.12.2024.
Однак, Учасник ФОП Капустіна О.В. підтвердила документ електронним підписом як фізична особа КАПУСТІНА ОЛЕНА ВІКТОРІВНА, а не ФОП КАПУСТІНА ОЛЕНА ВІКТОРІВНА. Переможцем всі надані документи підписано електронним підписом як «фізична особа», а не «підприємець» та «без печатки», хоча має зареєстровану печатку.
Про наявність печатки у Учасника, підтверджуєтся відповідно до наданого документу, файл «7. Аналогічний договір.pdf».
Отже Пропозиція Переможця подана від фізичної особи — підприємця. У складі Пропозиції Переможця містяться сканкопії документів, які подані від фізичної особи — підприємця Капустиної Олени Вікторівни.
Згідно з частиною 1 статті 128 Господарського кодексу України громадянин визнається суб’єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 38 частини 1 статті 1 Закону України ‟Про електронні довірчі послуги» сертифікат відкритого ключа — електронний документ, який засвідчує належність відкритого ключа фізичній або юридичній особі, підтверджує її ідентифікаційні дані та / або надає можливість здійснити автентифікацію вебсайту.
З моменту державної реєстрації підприємницької діяльності ФОП Капустина Олена Вікторівна має статус фізичної особи та діє як приватний підприємець.
Водночас проведеною під час моніторингу перевіркою накладеного на тендерну пропозицію ФОП Капустина Олена Вікторівна електронного підпису (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що на тендерну пропозицію учасника ФОП Капустина Олена Вікторівна не накладено саме кваліфікований електронний підпис фізичної особи — підприємця, а накладено кваліфікований електронний підпис фізичної особи Капустина Олена Вікторівна без печатки.
Накладений електронний підпис фізичної особи » Капустина Олена Вікторівна» не ідентифікує її як особу уповноваженого представника ФОП «Капустина Олена Вікторівна», у складі тендерної пропозиції учасника відсутній накладений кваліфікований електронний підпис та печатку саме учасника / уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.
Враховуючи вищевикладене, учасник ФОП Капустина Олена Вікторівна не відповідає встановленим абзацом 1 частини 1 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Однак на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП Капустина Олена Вікторівна, а визначено його переможцем та укладено з ним договір про закупівлю».
Позиція замовника: Замовник зазначає, що хоча Постанова № 193, на яку посилається Скаржник, дійсно втратила чинність, це не впливає на факт легітимності електронного підпису Учасника, оскільки кваліфікований електронний підпис (далі також – КЕП) накладено відповідно до чинних вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Фізична особа – підприємець, може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації.
Документацією не передбачено додаткових вимог щодо підпису документів, окрім зазначених у пункті 1 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерних пропозицій». Таким чином, відсутність накладеної печатки не є порушенням.
Результати перевірки накладеного електронного підпису на ресурсі https://czo.gov.ua/verify підтвердили його чинність та відповідність законодавству.
Зазначення у скарзі, що підпис не ідентифікує Капустіну О.В. як уповноважену особу ФОП, є безпідставним.
Згідно з ч. 1 ст. 128 Господарського кодексу України, громадянин, який здійснює підприємницьку діяльність, діє як фізична особа без статусу юридичної особи. Під час перевірки підтверджено, що накладений електронний підпис містить РНОКПП(Реєстраційний номер облікової картки платника податків). Зазначений РНОКПП збігається з даними, наданими у виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що додається до тендерної пропозиції. Це дозволяє чітко ідентифікувати особу як фізичну особу-підприємця. Таким чином, накладений підпис відповідає вимогам законодавства та тендерної документації, є дійсним, оскільки Учасник є приватним підприємцем і діє від свого імені.
Позиція АМКУ:У складі Пропозиції Переможця міститься, зокрема, файл «Електронний підпис». За результатами перевірки файлу «Електронний підпис» на веб-порталі Центрального засвідчувального органу, було встановлено наступне:
За результатами перевірки вказаний файл було збережено і відкрито в текстовому форматі та виявлено, що зазначений файл містить перелік файлів, що надані Переможцем у складі Пропозиції, із посиланням на індивідуальні адреси місцезнаходження таких файлів.
Листом від 23.04.2021 №1/04-3-4560 Міністерство цифрової трансформації України повідомило, зокрема, що оскільки Закон України «Про електронні довірчі послуги» окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як фізична особа – підприємець, то така особа може використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис.
Крім того, враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив, яким чином відсутність печатки на окремих документах Пропозиції, з урахуванням наявності накладеного електронного підпису впливає на зміст Пропозиції.
Враховуючи викладене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Орган оскарження спираючись на Лист від 16.02.2021 №1/06-3-1587 Міністерство цифрової трансформації України, в якому зазначено, що Закон окремо не виділяє таку категорію користувачів електронних довірчих послуг, як ФОП, і тому ФОПи можуть використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис, дотримується своєї попередньої позиції, що підписання ФОПом тендерної пропозиції КЕП, який виданий на фізичну особу не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
У закупівлях UA-2025-02-13-010512-a,UA-2025-02-21-003779-a , UA-2025-02-19-003518-a в яких учасником ФОПом на тендерну пропозицію був накладений електронний підпис фізичної особи аудиторами не було встановлено порушень в цій частині. Тому можемо зробити висновок, що аудитори змінили свою позицію, яка була такою: що оскільки з моменту державної реєстрації підприємницької діяльності ФОП втрачає статус фізичної особи та діє як ФОП, тому й КЕП повинний бути саме від ФОП, та зараз дотримуються позиції АМКУ.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Підсумки
1. Норми Закону №2155 не виділяють таких користувачів електронних довірчих послуг як ФОПів, натомість серед користувачів виділяють тільки фізичних та юридичних осіб, тому вбачається, що ФОП при поданні тендерної пропозиції може використовувати КЕП, який виданий фізичній особі.
2. ДАСУ та АМКУ стали дотримуватися однієї позиції, що ФОПи можуть використовувати електронний підпис фізичної особи для електронної ідентифікації та як підпис. Тому, відповідно, при накладені ФОПом на тендерну пропозицію електронного підпису фізичної особи не варто відхиляти тендерну пропозицію такого учасника.
3. Такі найбільші надавачі кваліфікованих електронних довірчих послуг як Центр сертифікації ключів «Україна» та КНЕДП Державна податкова служби України надають КЕП, в якому міститься інформація тільки щодо фізичної особи. Тільки АЦСК АТ КБ «Приватбанк» надає КЕП, який може містити інформацію щодо ФОП.
