Чи може Держаудитслужба перевіряти дискримінаційні умови тендерної документації? Позиція суду

Одним із принципів публічних закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Окрім цього, частиною 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У відповідності до зазначених норм, замовники не можуть встановлювати в тендерній документації умов, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Водночас до компетенції якого органу належить перевірка дотримання зазначених умов? Чи може їх дотримання контролювати Державна аудиторська служба України (далі – ДАСУ)?

Абзацом 1 частини 1 статті 8 Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Таким органом є ДАСУ.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

В свою чергу, абзацом 3 частини 1 статті 8 Закону передбачено, що моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Тобто дана норма прямо забороняє ДАСУ проводити моніторинг щодо відповідності умов тендерної документації на предмет дискримінаційності. Однак не всі аудитори дотримуються даних законодавчих норм. Якої думки з даного приводу суд поглянемо далі.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду по справі № 440/6731/22 від 28.11.2022

Обставини справи: Управлінням Східного офісу Держаудитслужби на виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 №003100-18/3932-2022 та на підставі наказу від 30.06.2022 №24-з «Про початок моніторингу закупівель» на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с.

За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону Управлінням Східного офісу Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-08-002709-с від 20.07.2022, яким зафіксовано порушення замовником статті 5, частини 8 статті 12 та частин 3 та 4 статті 22 Закону.

Пунктом 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ вказаного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень у подальшому та / або припинення договірних відносин, враховуючи норми договору про закупівлю, Закону, Цивільного та Господарського кодексів України (стаття 652 «Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин» Цивільного кодексу України), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби від 20.07.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-08-002709-с, позивач звернувся до суду з позовом.

Позиція позивача: позовні вимоги позивач мотивує протиправністю висновку від 20.07.2022 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-08-002709-с. Зазначає, що посилання у висновку на те, що тендерною документацією визначено спосіб взаємодії учасників із замовником через обстеження / огляд об`єкта з обов`язковим підписанням в паперовому вигляді акту обстеження двома сторонами, не відповідають вимогам тендерної документації, яка визначає обов`язок учасника здійснити виїзд на місце надання послуг, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги, а також надати у складі тендерної пропозиції акт обстеження (огляду) об`єкту в довільній формі про підтвердження виїзду учасника на місце надання, за закупівлею, для обстеження об`єкту, на якому мають бути надані послуги за підписом представника замовника.

При цьому, тендерною документацією не вимагалося надання документів та інформації окрім, як через електронну систему закупівель, тим паче у паперовому вигляді, тому твердження органу державного фінансового контролю щодо порушення частини 8 статті 12 Закону є хибним.

Поряд з цим, на переконання позивача, орган державного фінансового контролю не мав права здійснювати моніторинг процедури закупівлі на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 Закону, тим паче встановлювати порушення в цій частині, оскільки це є повноваженнями Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг учасників процедури закупівлі та / або суду.

Позиція суду: суд констатує вихід Управлінням Східного офісу Держаудитслужби за межі власних повноважень в частині проведення моніторингу процедури закупівлі на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 Закону, що прямо заборонено положеннями абзацу 3 частини 1 статті 8 Закону.

Як стверджує відповідач, встановлення замовником в тендерній документації вказаної вимоги щодо виїзду учасників тендеру на місце надання послуг та підписання в паперовому вигляді акту обстеження двома сторонами обмежує конкуренцію учасників тендеру та призводить до їх дискримінації, оскільки замовник залишає за собою право на власний розсуд визначити переможця тендеру з урахуванням результату складення такого акту, що суперечить меті прозорого здійснення закупівель в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Тобто, встановлене порушення полягає саме у встановленні обмеження конкуренції, що призвело до дискримінації учасників тендеру.

Так, частиною 4 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

При цьому, абзацом 3 частини 1 статті 8 Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Натомість, пункт 5 частини 1 статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель основним завданням саме Антимонопольного комітету України.

Відтак, встановлюючи порушення в частині обмеження конкуренції, що призвело до дискримінації учасників тендеру (за відсутності при цьому в матеріалах справи доказів обмеження конкуренції та дискримінації учасників публічної закупівлі), що фактично полягає як в порушенні вимог статті 5, так і частин 3 та 4 статті 22 Закону, відповідач вийшов за межі власних повноважень.

Коментар: в даному рішенні суд скасував висновок ДАСУ, оскільки встановлення аудиторами дискримінаційності умов тендерної документації прямо суперечить абзацу 3 частини 1 статті 8 Закону, відповідно до якого моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

В свою чергу, визначення дискримінаційності умов тендерної документації належить до компетенції Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у відповідності до Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Відповідно учасники, які вважають дискримінаційними певні умови тендерної документації можуть оскаржити такі умови відповідно до статті 18 Закону та з урахуванням норм постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178.