Починаючи з 19.05.2023 аудиторів наділили повноваженнями щодо моніторингу закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель.
Зокрема, після внесених змін до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) пункт 23 виглядає наступним чином:
«Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуються з урахуванням цих особливостей».
У відповідності до зазначених змін аудитори можуть здійснювати моніторинг також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель.
При цьому, в замовників іноді виникають запитання чи можуть аудитори здійснювати моніторинг «прямих» договір після закінчення строку його дії?
Тут звернемось до положень Особливостей та Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).
Як ми уже зазначали, пункт 23 Особливостей визначає, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно зазначеною нормою статті 8 Закону ДАСУ може проводити моніторинг виключно до закінчення строку дії договору. Тобто аудитори можуть проводити моніторинг закупівлі до закінчення дії «прямих» договорів, які укладаються на підставі пунктів 11 та 13 Особливостей.
Проте, після закінчення строку дії таких договорів та належного виконання зобов’язань за договорами в аудиторів відсутні підстави для здійснення моніторингу, що слідує із положень статті 8 Закону.
Водночас в основному в ДАСУ відсутні відомості щодо виконання договору. Тому підтверджуючим фактом виконання договору є опублікований звіт про виконання договору.
При цьому, варто зазначити, що обов’язку звітувати про виконання договорів, які укладені на підставі пунктів 11 та 13 Особливостей законодавство не містить.
Проте, задля відображення факту виконання договору, який був укладений на підставі пунктів 11 та 13 Особливостей, замовникам доцільно публікувати звіт про виконання договору, який сповіщатиме аудиторам, що підстав для моніторингу такої закупівлі в них немає.
При цьому, позицію щодо можливості здійснення моніторингу закупівлі, в якій відсутній звіт про виконаний договір висловив Верховний суд України.
Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 200/5201/22 від 29.11.2023
Витяг з постанови суду:Предметом оскарження у цій справі є висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c на закупівлю за предметом ДК 021:2015: 90910000-9 «Послуги з прибирання» Послуги з клінінгу для ДП «Добропіллявугілля-видобуток», очікуваною вартістю 3 888 000,00 грн.
В спірному висновку зазначено, що за результатами проведеного моніторингу, а саме аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення норм абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, який діяв на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), тобто станом на 09 червня 2021 року.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
У якості підстав позову у суді першої та апеляційної інстанцій позивач вказував на проведення відповідачем моніторингу закупівлі за відсутності передбачених законом підстав та без належної на те компетенції, правомірність застосування ним переговорної процедури закупівлі та проведення моніторингу закупівлі після закінчення строку дії укладеного з переможцем процедури закупівлі договору, суперечність зобов`язальної частини висновку вимогам чинного законодавства.
Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги, погодились з доводами позивача про те, що відповідач провів процедуру моніторингу закупівлі UA-2021-06-09-005752-c поза межами строку, встановленого абзацом 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII.
Такого висновку суди попередніх інстанцій дійшли з`ясувавши, що строк дії договору від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ, укладеного між позивачем як замовником та ТОВ «КОРПУСГРУП КОМТЕК» як переможцем процедури закупівлі, закінчився 20 липня 2021 року, тобто до початку моніторингу закупівлі, який розпочався 16 листопада 2022 року.
У касаційній скарзі скаржник стверджував про помилковість такого висновку судів попередніх інстанцій та наполягав на тому, що спірну процедуру закупівлі проведено відповідачем в межах установленого Законом № 922-VIII строку, оскільки на момент прийняття рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c, його проведення та складання оскаржуваного висновку від 28 листопада 2022 року в електронній системі закупівель був відсутній звіт про виконання договору про закупівлю від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ.
У межах цього касаційного провадження Верховний Суд має відповісти на питання чи може орган державного фінансового контролю провести моніторинг процедури закупівлі після закінчення строку дії договору про закупівлю та за відсутності звіту про виконання такого договору на момент початку проведення моніторингу закупівлі.
Виходячи з наведених норм права, Верховний Суд зазначає, що моніторинг може здійснюватися протягом усього періоду проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Тобто, орган державного фінансового контролю може проводити моніторинг процедури закупівлі лише в період дії договору про закупівлю.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною першою статті 631 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.
Згідно з частиною третьою статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
При цьому частиною сьомою статті 180 ГК України визначено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.
Разом з цим, частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно з приписами статей 599 ЦК України, 209 ГК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Належним є виконання зобов`язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання.
З аналізу наведених правових норм випливає, що закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки за загальним правилом, закріпленим у статті 599 Цивільного кодексу України та статті 202 ГКУ, такою підставою є виконання, проведене належним чином.
Закон не передбачає такої підстави, як закінчення строку дії договору, для припинення зобов`язання, яке залишилося невиконаним (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 у справі № 910/9072/17).
Отже, закінчення строку дії договору не спричиняє припинення його дії, оскільки зобов`язання, невиконане належним чином, продовжує існувати незважаючи на закінчення строку дії договору.
До того ж, Закон № 922-VIII містить спеціальні норми щодо звітування про виконання договору про закупівлю.
Пунктом 12 частини першої статті 10 та частиною дев`ятою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має обов`язок опублікувати в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю упродовж 20 робочих днів з дня:
- закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або;
- виконання сторонами договору про закупівлю або;
- розірвання договору про закупівлю.
Таким чином, належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю при закінчення строку його дії можна вважати опублікований замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання цього договору. Відповідно, не опублікування звіту про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель дає підстави уважати, що строк (термін) дії договору про закупівлю не закінчився.
З цього висновується, що при закінченні строку дії договору про закупівлю, який визначений в такому договорі, за відсутності в електронній системі закупівель звіту про виконання такого договору, орган державного фінансового контролю вправі провести моніторинг процедури закупівлі.
Коментар
В даній постанові Верховний суд зазначив, що саме звіт про виконання договору є належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю при закінчення строку його дії. Проте, відсутність такого звіту дозволяє ДАСУ здійснювати моніторинг закупівлі.
При цьому, варто зазначити, що розглянута судова справа стосувалася саме договору про закупівлю, при якому був присутній обов’язок щодо звітування, а в договорах, які укладені на підставі пунктів 11 та 13 Особливостей, як ми зазначали вище, відсутній такий обов’язок.
Та все ж, з огляду на призначення звіту про виконання договору, як норми, яка покликана підтверджувати факт виконання сторонами умов договору та завершення його дії, вважаємо, що при здійсненні закупівель на підставі пунктів 11 та 13 Особливостей доцільно використовувати зазначену норму задля зменшення ризиків при здійсненні закупівель.