Керуючись вимогами законодавства в цілому, сторона, що є постачальником товару, виконавцем робіт або надавачем послуг має право та можливість розробити та затвердити договір, до якого замовник матиме змогу приєднатися виключно шляхом підписання заяви-приєднання. Варто відзначити, що коли мова йде про здійснення закупівлі послуг еквайрингу, банки-еквайри доволі часто пропонують закупівельнику укласти договір саме таким чином.
В той же час замовнику слід розуміти в яких випадках погодитись на підписання заяви про приєднання до договору є правомірним кроком, а в яких – прямим порушенням законодавчих вимог. Особливо обережними слід бути у випадках, коли закупівля передбачає укладення договору про закупівлю у розумінні Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Та для початку пропонуємо проаналізувати якими нормами законодавства слід керуватись замовнику під час підписання заяви про приєднання до договору та визначимо обов’язкові складові договору на надання послуг еквайрингу.
Норми законодавства, що регламентують можливість підписання заяви про приєднання до договору
Статтею 634 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) передбачено, що договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Відповідно законодавство допускає можливість для замовника приєднатись до договору, шляхом підписання заяви про приєднання до такого договору. В такому випадку умови договору формуються лише однією із сторін, в той час як інша сторона може виключно погодитись з такими умовами, не маючи права ні впливати на їх формування, ні вносити зміни до них.
Тож коли мова йде про послуги еквайрингу, найбільш простий спосіб укладення договору для еквайра є приєднання іншої сторони до публічного договору, шляхом підписання заяви-приєднання.
Керуючись статтею 633 ЦКУ, публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).
Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом.
Обов’язкові умови укладення договору надання послуг еквайрингу
Оскільки тематика даного матеріалу базується на закупівлі послуг еквайрингу, замовнику слід звернути увагу на Положення про порядок емісії та еквайрингу платіжних інструментів, затверджених постановою Правління національного банку України від 29.07.2022 № 164 (далі – Положення № 164) та Закону України «Про платіжні послуги» від 30.06.2021 № 1591-IX (далі – Закон про платіжні послуги).
Згідно вищезазначених нормативно-правових актів, еквайринг платіжних інструментів (далі – еквайринг) – платіжна послуга, що полягає у прийнятті платіжних інструментів, результатом якої є переказ коштів отримувачу та / або видача коштів у готівковій формі.
Відповідно надавачем таких послуг є еквайр. Розділ ІІІ Положення № 164 вказує, що еквайринг має право здійснювати виключно еквайр, який має ліцензію на надання послуги еквайрингу платіжних інструментів. Банк здійснює еквайринг на підставі банківської ліцензії.
Законом про платіжні послуги визначено, що еквайринг здійснюється еквайром на підставі договору, укладеного з отримувачем, з урахуванням вимог законодавства. Предметом еквайрингу можуть бути платіжні операції з переказу коштів та / або видачі готівкових коштів з використанням платіжного пристрою. Еквайр має право здійснювати видачу готівки в національній або іноземній валюті з використанням платіжних пристроїв з урахуванням обмежень, установлених законодавством України.
Положенням № 164 визначено, що еквайр залежно від особливостей діяльності суб'єкта господарювання зобов'язаний зазначити в договорі такі умови:
1) платіжні інструменти, які приймаються суб'єктом господарювання;
2) порядок оформлення документів, що підтверджують здійснення операції;
3) порядок і терміни / строки розрахунків між еквайром та суб'єктом господарювання;
4) розмір комісійної винагороди, яку суб'єкт господарювання сплачує еквайру;
5) процедури безпеки, яких має дотримуватися суб'єкт господарювання під час приймання платіжних інструментів та передавання даних еквайру про проведені операції;
6) обов'язок суб'єкта господарювання надавати інформацію, потрібну для виконання еквайром вимог законодавства України, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення;
7) перелік інформації, що має надавати суб'єкт господарювання еквайру, уключаючи інформацію про види його діяльності для призначення еквайром відповідного коду категорії його діяльності, порядок та строки її надання;
8) обов'язок суб'єкта господарювання надати еквайру інформацію про зміну видів його діяльності, які повідомлялися еквайру для призначення коду категорії його діяльності;
9) відповідальність суб'єкта господарювання за надання недостовірної інформації про види своєї діяльності;
10) право еквайра відмовитися від підтримання ділових відносин та порядок повідомлення еквайром суб'єкта господарювання про намір використати таке право;
11) порядок та строк ініціювання суб'єктом господарювання повернення коштів за повернутий товар (ненадану послугу), який(а) був(ла) придбаний(а) з використанням платіжного інструменту (з урахуванням вимог законодавства України з питань захисту прав споживачів);
12) відповідальність еквайра та суб'єкта господарювання (уключаючи відповідальність за навмисне невикористання платіжних пристроїв або неповідомлення еквайра про їх непрацездатність);
13) порядок розгляду спорів;
14) інші умови відповідно до законодавства України або на розсуд еквайра та суб'єкта господарювання.
Договір між еквайром і суб'єктом господарювання (отримувачем) про здійснення еквайрингу може передбачати обслуговування платіжних інструментів для здійснення платіжних операцій та / або інших операцій, визначених цим договором.
Чи доцільно ототожнювати заяву про приєднання до договору надання послуг еквайрингу з терміном «договір про закупівлю» у розумінні Закону?
Згідно вимог пункту 6 частини 1 статті 1 Закону, договір про закупівлю – господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
При цьому пунктом 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону, та цих особливостей.
Відповідно, керуючись вищезазначеними нормами, замовник має змогу укласти договір про закупівлю послуг еквайрингу у результаті:
- проведення процедури відкриті торги із врахуванням особливостей;
- проведення процедури відкриті торги з публікацією англійською мовою;
- здійснення закупівлі за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей;
- укладення рамкової угоди.
У той же час варто врахувати, що згідно пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
У частині другій статті 22 Закону вказано, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:
(...)
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Керуючись абзацом 4 пункту 49 Особливостей, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
А тому при оголошенні процедури відкриті торги, сторони не мають можливості підписати заяву про приєднання до договору, так як це суперечить вищезазначеним нормам Закону із врахуванням Особливостей.
Якщо ж процедура закупівлі відкриті торги не відбулися, замовник має можливість звернутись до підпункту 6 пункту 13 Особливостей, згідно якого придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:
6) відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проєкт договору про закупівлю, а також вимоги до суб'єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
В той же час договір про закупівлю, укладений у відповідності до підпункту 6 пункту 13 Особливостей укладається згідно проєкту договору про закупівлю, що є частиною тендерної документації процедури закупівлі, яка не відбулася. А тому застосовуючи дане виключення, замовник не має можливості підписати заяву про приєднання до типового договору на надання послуг еквайрингу.
Ще одним виключенням пункту 13, яким може скористатись замовник у випадку здійснення закупівлі послуг еквайрингу, міститься у підпункті 2 даного пункту, а саме:
2) замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.
Варто відзначити, що на відміну від підпункту 6, норми підпункту 2 пункту 13 Особливостей не виключають можливості укладення заяви про приєднання до типового договору на надання послуг еквайрингу. Проте такі дії замовника несуть певні ризики. Для прикладу, керуючись положенням пункту 13 Особливостей, у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту.
При цьому частиною 3 статті 3 Закону визначено, що звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, повинен містити таку інформацію, в тому числі:
1) дата укладення та номер договору/документа (документів), що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг) – у випадку підписання заяви про приєднання до типового договору на надання послуг еквайрингу, враховуємо, що типовий договір не містить номера, а тому замовник буде змушений вказувати у відповідному електронному полі наприклад «без номера» чи «б/н»;
8) ціна, зазначена в договорі про закупівлю/документі (документах), що підтверджує (підтверджують) придбання товару (товарів), робіт чи послуги (послуг), та строк виконання договору – звертаючись до статті 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Форма публічного договору не містить інформації щодо ціни такого договору, в заяві про приєднання до публічного договору на надання послуг еквайрингу така інформація теж зазвичай не зазначається. А тому замовник стикається із необхідністю доповнення умов публічного договору, шляхом укладення додаткової угоди. Звісно така додаткова угода може бути укладена виключно за взаємної згоди обох сторін.
Аналізуючи вищезазначене, рекомендуємо при застосуванні підпункту 2 пункту 13 Особливостей, укладати із надавачем послуг еквайрингу договір про закупівлю у розумінні Закону, який буде містити усі необхідні істотні умови договору та відповідатиме не лише нормам Господарського та Цивільного кодексів України, але й вимогам Закону з урахуванням Особливостей.
Натомість, якщо мова йде про здійснення закупівлі без використання електронної системи у відповідності до пункту 11 Особливостей, то жодних заборон щодо підписання заяви про приєднання до договору еквайра немає. В той же час нагадуємо, що прямий договір, укладений згідно пункту 11 Особливостей не є договором про закупівлю у розумінні Закону.
Проте рекомендуємо врахувати, що у випадках коли вартість такого договору становить або перевищує 50 тис. гривень, у замовника виникає обов’язок оприлюднити в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. А тому доцільно подбати, щоб інформація, яка буде оприлюднена у такому звіті містилась у самому публічному договорі та / або у заяві про приєднання до такого договору та / або додатковій угоді до такого договору.