Чи є правомірною вимога ТД про надсилання на пошту замовника договірної ціни переможцем закупівлі? Позиція суд

Пункт 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Згідно з частиною 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

З огляду на викладене, оприлюднення інформації під час здійснення закупівель, зокрема учасниками та переможцями повинне здійснюватися через електронну систему закупівель.

Водночас чи правомірною буде вимога тендерної документації щодо подання інформації переможцем закупівлі, зокрема договірної ціни за результатами проведеного аукціону на електронну пошту замовника?

Державна аудиторська служба України вважає таку вимогу тендерної документації порушенням частини 8 статті 12 Закону. При цьому, якої позиції дотримується суд з даного питання поглянемо далі.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду по справі № 280/7201/23 від 02.11.2023

Обставини справи: замовником ДП «М» оголошено проведення відкритих торгів з особливостями за №UA-2023-06-28-005106-а, вид предмета закупівлі - роботи, назва предмету закупівлі: Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Запорізької області (у межах підконтрольних територій України) з очікуваною вартістю 300405350,00 грн. з ПДВ. Тендерна документація затверджена рішенням уповноваженої особи, згідно протоколу №1 від 28.06.2023 (а.с.16-46).

10.07.2023 замовником (позивачем) було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ «Р».

Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.08.2023 № 233 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2023-06-28-005106-а, здійсненої ДП «М» (а.с.64-67).

За результатами моніторингу установлено, що замовник у частині шостій розділу 3 тендерної документації установив вимогу до переможця торгів щодо направлення договірної ціни на електронну адресу замовника протягом 4 днів з дати публікації повідомлення про намір укласти договір для погодження із замовником, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку: «За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей установлено порушення вимог частини 8 статті 12 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції TOB «Р», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.»

Вважаючи висновок Державної аудиторської служби України (відповідача) від 24.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Позиція суду: як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-28-005106-а відповідачем встановлено наявність порушення позивачем приписів частини восьмої статті 12 Закону, а саме неправомірне включення до частини шостої розділу 3 тендерної документації вимоги до переможця торгів щодо направлення договірної ціни на електронну адресу замовника протягом 4 днів з дати публікації повідомлення про намір укласти договір для погодження із замовником.

Частиною восьмою статті 12 Закону передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Так, з наданої до матеріалів справи тендерної документації вбачається, що позивачем, як замовником у частині шостій розділу 3 тендерної документації, зокрема зазначено: «Учасник-переможець має надати Замовнику договірну ціну. Договірна ціна має бути твердою за укрупненими показниками вартості робіт та повинна бути розрахована відповідно до Державних та відомчих норм, стандартів, що є обов`язковими при виконані робіт та визначення вартості в дорожній галузі: «Правила визначеним вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування». «Методика визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування». Договірна ціна направляється переможцем на електронну адресу Замовника (зазначена у пункті 2.3. розділу 1 Тендерної документації) протягом 4 днів з дати публікації повідомлення про намір укласти договір для погодження із Замовником».

Суд вважає за необхідне звернути увагу, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Так, статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Пунктами 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися, зокрема, від пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 6.2.4 Державних стандартів України БД. 1.1-1:2013 ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об`єкт виконання робіт та погоджується із замовником. При погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси. Після погодження договірної ціни укладається договір підряду на виконання робіт. Таким чином, договірна ціна підтверджує запропоновану учасником процедури закупівлі ціну та є невід`ємною частиною договору, який укладається з переможцем закупівлі.

Таким чином, не надання переможцем процедури закупівель на підрядні роботи договірної ціни разом із підтверджуючими документами призведе до неузгодження істотної умови договору та буде мати наслідком його неукладення.

Виходячи із змісту правовідносин щодо укладання договору підряду обов`язок надання та підтвердження договірної ціни лежить саме на підряднику, а тому її ненадання буде свідчить про відмову підрядника від укладення договору.

Відтак, вимогу замовника (позивача) про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни слід розуміти як прагнення конкретизувати процедуру закупівлі підрядних робіт з метою довести її до логічного завершення укладення відповідного договору підряду та отримання робіт, що є предметом закупівлі.

Таким чином, суд доходить висновку про те, що вимоги частини 6 Розділу 3 Тендерної документації про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни не суперечить змісту положень Закону, а лише конкретизує та деталізує права та обов`язки учасників договірних відносин після завершення процедури закупівлі відповідно до приписів Закону.

Водночас суд звертає увагу, що замовник не вимагав від учасників надання договірної ціни з розрахунками під час подання пропозицій, а лише після визначення переможця закупівлі. Тобто, на стадії подання тендерних пропозицій позивач не вимагав від учасників надсилання ними будь-яких документів на електронну пошту чи надання їх у паперовому вигляді, тоді як документи, надані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника.

Суд звертає увагу, що Закон не містить вимоги щодо подання учасником у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни до проведення електронного аукціону, а також згідно вимог тендерної документації під час подання тендерних пропозицій не вимагалось надання договірної ціни та розрахунку до договірної ціни. Натомість подання договірної ціни вимагається від учасника-переможця та передбачене для чіткого дотримання норм матеріального права чинного законодавства України, зокрема Закону, Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Отже, вимога щодо надіслання на електронну пошту замовника договірної ціни та розрахунків до неї адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою.

Зважаючи на вищевказане, суд дійшов висновку, що надання переможцем торгів зазначеної інформації, шляхом її направлення на електронну адресу не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі.

Варто також зазначити, що чинним законодавством не передбачено надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь - якої інформації, яка стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обґрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури.

Вказане, зокрема підтверджується наданим до матеріалів справи листом ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» №26/09/ZK-1126 від 26.09.2023, у якому окрім іншого зазначено, що після визначення переможця процедури закупівлі у замовника немає можливості завантажувати додаткові документи, крім оприлюднення підписаного обома сторонами договору (а.с.98).

Відтак, умова замовника щодо надання переможцем торгів договірної ціни шляхом надіслання її на електронну адресу замовника, не порушує приписи частини 8 статті 12 Закону.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 05.10.2022 по справі №120/14075/21-а.

Коментар: суд в даній справі не погодився із позицією аудиторів, що надання переможцем торгів договірної ціни шляхом надіслання її на електронну адресу замовника, порушує приписи частини 8 статті 12 Закону, оскільки надсилання договірної ціни на електронну пошту замовника мало на меті саме узгодити умови самого договору про закупівлю, і окрім цього, така інформація не вимагалася в складі тендерної пропозиції і тому зазначена інформація не була складовою тендерної пропозиції.

Відповідно, на переконання суду, вимога щодо надіслання на електронну пошту замовника договірної ціни та розрахунків до неї не суперечить нормі частини 8 статті 12 Закону.