Бути чи не бути договору ЦПХ підтвердженням наявності працівників, якщо він не відповідає чинному законодавству, проте й ТД не має окремих вимог: практика суду

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 09.03.2022, справа № 140/13061/21

Обставини справи: Держаудитслужба зазначає, що даний учасник процедури закупівлі не надав усієї необхідної інформації на підтвердження відповідності встановленим позивачем кваліфікаційним критеріям, зокрема, на підтвердження такої відповідності учасник подає документи зазначені пунктом 2.2. Додатку 1 до тендерної документації, а саме: документи або їх копії, що підтверджують наявність трудових відносин або які працюють на умовах ЦПХ між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме - витяги з трудових книжок таких осіб із записами про прийом на роботу або накази про прийняття на роботу таких осіб, або завірені копії цивільно-правових договорів щодо працівників, найнятих на умовах цивільно-правових угод, тощо.

Учасником ФОП ОСОБА_1 подано копії документів цивільно-правовий договір з працівниками ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, що не дають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, а саме: відсутні місце проживання, серія та номер паспорту, реєстраційний номер облікової картки платника податків. Окрім того, відсутні істотні умови цивільно-правових договорів, а саме:

• відсутня інформація про вартість за виконання робіт п.4.1 розділу 4 Ціна та порядок оплати послуг; відсутній порядок та розрахунок розміру сплати ПДФО, військового збору та ЄСВ;
• відсутня інформація про те, яким чином і на підставі яких документів відбувається порядок приймання виконаних робіт та факт розрахунку за виконанні роботи.

Також Держаудитслужба звертає увагу на те, що позивач, як замовник не вчинив дій, передбачених частиною 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції третьої особи в частині розміщенні в електронній системі закупівель повідомлення про виявлені порушення тендерної пропозиції.

Крім того, Держаудитслужба вказує на недійсність укладеного договору про закупівлі відповідно до вимог Цивільного кодексу України з огляду на недодержання вимог Закону в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель. З урахуванням цього вважає зобов`язання відповідача щодо розірвання договору правомірним.

Позивач вважає висновок відповідача протиправним, вказує на відсутність при розгляді тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 порушень законодавства та вимог тендерної документації, оскільки учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції були надані всі необхідні документи, передбачені пунктом 5.5 розділу III Інструкції з підготовки тендерної документації та пунктом 2 додатку №1 до тендерної документації.

Позивач звертає увагу на те, що тендерною документацією вимагалось надання документів, або їх копій, що підтверджують наявність трудових або які працюють на умовах ЦПХ між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці та надати зокрема і цивільно-правові угоди. При цьому, ніяких вимог до форми цих угод встановлено не було та ніяких вимог щодо ідентифікації особи, яка брала участь у здійсненні господарської операції, встановлено не було, що в свою чергу не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі.

Крім того, позивач вказує на неможливість виконання вимоги відповідача про зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом розірвання укладеного за результатами тендеру договору з огляду на відсутність підстав, передбачених нормами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та умовами вказаного договору, а також у зв`язку з частковим виконанням підрядником робіт.

Позиція суду: з наданих позивачем доказів суд встановив, що учасником аукціону ФОП ОСОБА_1 на підтвердження кваліфікаційного критерію у складі тендерної пропозиції завантажено файл «про відповідність вимогам.pdf», що у своєму складі містить цивільно-правові договори з працівниками ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, що зазначені виконавцями робіт.

Однак, дані договори не містять інформації, що є обов`язковою при укладенні договорів з дотриманням Господарського, Цивільного та Трудового кодексу України, а також порушені вимоги, встановлені розділом 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88, та статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV, а саме:

• відсутні істотні умови цивільно-правових договорів;
• відсутні дата на номер реєстрації договору;
• відсутні реквізити та ідентифікаційні дані особи виконавців робіт;
• відсутня інформація про вартість за виконання робіт п. 4.1 розділу 4 Ціна та порядок оплати послуг;
• відсутній порядок та розрахунок розміру сплати ПДФО, військового збору та ЄСВ;
• відсутня інформація про те, яким чином і на підставі яких документів відбувається порядок приймання виконаних робіт та факт розрахунку за виконанні роботи.

Водночас, пунктом 6.1 розділу 6 Строк дії договору цивільно-правового договору зазначено: даний договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до моменту виконання сторонами своїх зобов`язань.

Таким чином ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надано документів, які б підтверджували кваліфікаційні критерії - наявність працівників відповідної кваліфікації, а отже не дотримано вимоги встановлені пунктом 5.5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та пунктом 2 додатку Додаток № 1 до тендерної документації.

За таких обставин, на переконання суду, учасник закупівлі на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, повинен надати документи зазначені у пункті 2.2. Додатку 1 до тендерної документації, при цьому, вказані документи повинні відповідати вимогам Господарського, Цивільного та Трудового кодексу України, а також розділу 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88, та статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV.

Таким чином, суд приходить висновку, що учасником ФОП ОСОБА_1 не дотримано вимоги пункту 5.5 частини 5 розділу 3 Додатку 4 тендерної документації Замовника, зокрема учасник у складі пропозиції не долучено всіх наявних документів, передбачених тендерною документацією, що підтверджували б кваліфікаційні критерії встановлені замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та / або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

Однак, як встановлено в ході судового розгляду даної справи, на порушення вказаних вимог Закону позивачем не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1, який не надав в повному обсязі документи, що підтверджують кваліфікаційні критерії, встановлені замовником у тендерній документації.

Крім того, відповідно до частини 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Однак, позивачем як замовником за результатами розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не було вчинено дій, передбачених частиною дев`ятою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», які б дозволили учаснику закупівлі усунути виявлені замовником невідповідності у документах, а Управління капітального будівництва, транспорту, житлово-комунального господарства та комунального майна Камінь-Каширської міської ради визнати ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі у відповідності до вимог Закону.

Суд також відхиляє доводи позивача про неможливість виконати вимогу оскаржуваного висновку щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та відсутність у відповідача повноважень зобов`язувати замовника за результатами проведеного моніторингу закупівлі вчиняти дії по розірванню укладеного договору з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 6 цієї ж статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Зважаючи на наведене, оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону про закупівлі, адже тендерна пропозиція переможця підлягала відхиленню, зобов`язання Західного офісу Держаудитслужби, викладене у висновку, щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору.

Коментар: незважаючи на головне правило публічних закупівель – «тендерна пропозиція = тендерна документація» суд прийшов до висновку, що документи, які не відповідають діючому законодавству України, у нашому випадку цивільно-правові угоди, не можуть слугувати підтвердженням вимог замовника, у нашому випадку кваліфікаційному критерію. Насправді дане рішення доволі цікаве, адже тендерна документація дійсно не містила окремих вимог до цивільно-правових угод, тому у замовника й не було підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця, а відхиливши його, напевно отримав би рішення Органу оскарження що неправомірного відхилення учасника.

Нажаль неоднозначна практика таких органів як Держаудитслужба, АМКУ, Мінекономіки та суду збільшує кількість запитань у сфері публічних закупівель, але майже не надає на них відповіді. Тому замовникам залишається враховувати подібну практику та прописувати окремі вимоги, з урахуванням чинного законодавства України, до документів, які має надавати учасник у складі тендерної пропозиції.