Аспекти внесення змін до істотних та неістотних умов договору про закупівлю ВМП

Договір – це документ, який формується за погодженням сторін та дозволяє зафіксувати правові відносини в межах умов, передбачених самим договором. У свою чергу умови договору формують основу для потенційних договірних відносин між сторонами, дозволяючи захистити та відстояти інтереси кожного з них. Такі умови поділяють на істотні та неістотні.

Внесення змін до істотних чи неістотних умов договору не завжди відбувається за одним сценарієм. Вид закупівлі, законодавчі вимоги та умови договору – це три основні чинники, від яких напряму залежить правомірність внесення до договору відповідних змін. Описані вимоги не обходять стороною й закупівлі медичних виробів. У даній статті пропонуємо більш детально розібрати специфіку внесення змін до умов договору на вироби медичного призначення в розрізі різних закупівель: прямих угод, закупівель через електронний каталог та «надпорогових» закупівель. А для початку необхідно зрозуміти чим відрізняються істотні умови договору від неістотних у відповідності до Господарського та Цивільного кодексів України?

Істотні та неістотні умови договору

Для більш детального розуміння даної тематики, розпочати варто із законодавчих норм, відображених у статті 180 Господарського кодексу України. Отож господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Далі переходимо до вимог, відображених у статті 638 Цивільного кодексу України, а саме: договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Отже, перелік істотних умов договору повинен включати в себе предмет, ціну, строк дії договору, а також всі умови, які визначені договором істотними. Важливим нюансом є те, що за відсутності чіткого переліку істотних умов договору, усі умови договору будуть вважатися істотними.

У свою чергу неістотні умови договору – це всі інші умови договору, які не включені в перелік істотних умов договору. А ось щодо самого порядку внесення змін до істотних та неістотних умов договору про придбання медичних виробів, пропонуємо більш детально розглянути у наступних розділах.

Порядок внесення змін до істотних та неістотних умов договору до «допорогових» закупівель

Згідно вимог пункту 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно договір, укладений за пунктом 11 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), не є договором про закупівлю у розумінні Закону із врахуванням Особливостей. Формувати його умови та вносити зміни до них потрібно у відповідності до вимог Господарського та Цивільного кодексів України, а також законодавства закупівельної сфери. Тому при формуванні проєкту договору, замовник має право, але не зобов’язаний обмежуватися переліком випадків щодо внесення змін до істотних умов договору, описаних у пункті 19 Особливостей.

Також сторони мають право вносити зміни до умов договору виключно у випадках та порядку, передбачених самим договором. Дещо складніша ситуація постає перед замовниками, які здійснюють закупівлю у відповідності до вимог пункту 11-1 Особливостей.

Порядок внесення змін до істотних та неістотних умов договору до закупівель, укладеному у відповідності до пункту 11-1 Особливостей

Враховуючи зазначені вище вимоги, Закон із врахуванням Особливостей визначає договором про закупівлю лише той договір, який укладений у відповідності до пункту 10 або 13 Особливостей. Згідно пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», за результатами запиту пропозицій постачальників, сторони укладають договір про закупівлю, укладений з використанням електронного каталогу.

Оцінюючи законодавчі вимоги, рекомендуємо замовникам розглядати договорів, укладений у відповідності пункту 11-1 Особливостей, як договір про закупівлю та включати в його умови перелік випадків щодо внесення змін до істотних умов договору, відображених у пункті 19 Особливостей. Більш детально з даною тематикою можна ознайомитися у матеріалі «Чи є договори, які укладаються на підставі пунктів 11-1 та 11-2 Особливостей договорами про закупівлю». Пропонуємо також розглянути декілька прикладів того, як умови договору, укладеного у відповідності до пункту 11-1 Особливостей, можуть впливати на внесення змін до договору.

Приклад 1: Укладено договір  за предметом Шприц ін'єкційний 10 мл, Luer Slip (код ДК 33140000-3 Медичні матеріали за Єдиним закупівельним словником, НК 024:2023: 47017 - Шприц загального призначення одноразового використання).

Договір не містить чіткого переліку істотних умов договору, проте наявний порядок внесення змін до умов договору, який дублює пункт 19 Особливостей, та зазначено вимогу:

«Зміни до Договору можуть вноситись у випадках, передбачених законом і цим Договором, та оформляються в письмовій формі шляхом укладання відповідної додаткової угоди, яка підписується уповноваженими представниками обох Сторін, скріплюється печатками Сторін (за наявності) та є невід’ємною частиною Договору.»

Через два місяці після укладення договору сторони виявили необхідність внести зміни до: специфікації в частині номенклатурної позиції, замінивши «Шприц ін'єкційний 10 мл, Luer Slip» на «Шприц ін'єкційний 5 мл, Luer Lock з додатковою голкою» без внесення змін до ціни за одиницю товару; джерела фінансування.

В результаті:

• внесення змін до номенклатурних позицій у даному випадку призводить до зміни предмета договору, що суперечить вимогам законодавства закупівельної сфери. Якщо закупівля здійснена шляхом використання електронного каталогу, то внесення змін до річного плану та оголошення запиту пропозицій постачальників на даному етапу неможливо, а тому при укладенні відповідної додаткової угоди сторони створять невідповідність між інформацію, відображеною у договорі та на електронному майданчику щодо закупівлі;
• внесення змін до джерела фінансування у даному випадку можна розцінювати, як внесення змін до істотних умов договору, так як за відсутності переліку істотних умов договору будь-які його умови будуть істотними. Також сторони передбачили у даному договорі можливість внесення змін до його істотних умов виключно у випадках, які дублюються в пункті 19 Особливостей. Серед вимог даного пункту не передбачено можливості внесення змін до джерела фінансування, тому такі дії можуть розцінюватись, як порушення умов договору.

Приклад 2: Укладено договір за предметом Шприц ін'єкційний 10 мл, Luer Slip (код ДК 33140000-3 Медичні матеріали за Єдиним закупівельним словником, НК 024:2023: 47017 - Шприц загального призначення одноразового використання).

Договір містить чіткий перелік істотних умов договору (предмет закупівлі, ціна договору (в тому числі й за одиницю товару), строк дії договору, місце поставки та якість предмета закупівлі), наявний порядок внесення змін до умов договору, який дублює пункт 19 Особливостей, та зазначено вимогу:

«Зміни до істотних умов Договору можуть вноситись у випадках, передбачених законом і цим Договором, та оформляються в письмовій формі шляхом укладання відповідної додаткової угоди, яка підписується уповноваженими представниками обох Сторін, скріплюється печатками Сторін (за наявності) та є невід’ємною частиною Договору.

Зміни до неістотних умов Договору можуть вноситись, шляхом направлення однією стороною до іншої офіційного звернення із зазначенням переліку відповідних змін.»

Через три тижні після укладення договору сторони виявили необхідність внести зміни до: обсягів закупівлі у сторону збільшення; ціни за одиницю товару в сторону зменшення; джерела фінансування.

В результаті:

• внесення змін до обсягів закупівлі у даному випадку неможливе, адже пункт 19 Особливостей, з якого продубльовано перелік можливих випадків для внесення змін до істотних умов договору, не передбачає збільшення обсягів закупівлі, а лише їх зменшення;
• внесення змін до ціни за одиницю товару в даному випадку є правомірним, відбувається шляхом укладення додаткової угоди і не потребує додаткових підтверджень;
• джерело фінансування за умовами даного договору буде неістотною умовою договору, а отже сторони можуть погодити даний факт шляхом направлення офіційного звернення без укладення додаткової угоди;
• супутньою вимогою буде приведення у відповідність суми договору, яка визначається як добуток кількості товару на його ціну. При цьому вже поставлений обсяг товару буде розраховуватися за попередньою ціною, а обсяг, який ще не був поставлений – за новою.

Існують випадки, коли внесення змін до однієї і тієї ж умови договору може мати різні наслідки в залежності від вимог, відображених в конкретному договорі. А яких вимог повинні дотримуватись сторони при внесенні змін до умов договору про закупівлю медичних виробів?

Порядок внесення змін до істотних та неістотних умов договору про закупівлю

Керуючись абзацом 1 пункту 17 Особливостей, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п'ятої, сьомої - дев'ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. А отже при необхідності внесення змін до істотних умов договору, сторони обмежені  щодо даного питання переліком випадків, відображених у пункті 19 Особливостей. Це в деякому роді полегшує роботу уповноваженої особи, адже не потрібно формувати такий перелік самостійно. У той же час дані обмеження створюють певні перепони у роботі з договором про закупівлю.

Враховуючи, що будь-який медичний виріб є товаром, та у відповідності до пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю медичних виробів, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
2. погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;
3. покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4. продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5. погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6. зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв'язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;
7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8. зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону: дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Щодо порядку дій сторін при внесенні змін до істотних чи неістотних умов договору, тут вимоги ідентичні – можливість та шлях внесення таких змін напряму залежить від законодавчих вимог та умов самого договору.

Підсумки

При внесенні змін до умов договору на закупівлю медичних виробів варто пам’ятати, що в основному специфіка та правомірність таких змін залежать від виду закупівлі, законодавчих вимог та умов конкретного договору. Саме тому рекомендуємо замовникам прописувати в умовах договору перелік істотних умов договору та порядок змін до нього. За відсутності чіткого переліку істотних умов договору усі умови договору будуть істотними. У той же час за відсутності порядку внесення змін до договору, сторони будуть змушені працювати виключно в затверджених договором умовами.

Щодо порядку внесення змін до умов договору про закупівлю медичних виробів, важливо враховувати вимоги, відображені в самому договорі. В даному випадку можливість застосування вимог пункту 19 Особливостей буде правом замовника, а не його обов’язком.

При формуванні проєкту договору про закупівлю, укладеного з використанням електронного каталогу, у відповідності до пункту 11-1 Особливостей, рекомендуємо керуватись вимогами пункту 19 Особливостей, хоча й прямої вимоги щодо цього в законодавстві не відображено.

Якщо замовник працює із договором про закупівлю, укладеним за пунктами 10 або 13, замовнику доцільно врахувати не лише вимоги пункту 19 Особливостей, але й той факт, що медичні вироби є товарами. А отже вимогу підпункту 9 пункту 19 прописувати недоцільно, так як вона напряму стосується закупівлі робіт, а не товарів. Також замовнику варто розглянути доцільність відображення у договорі про закупівлю підпункту 7 пункту 19 Особливостей – якщо ціна за одиницю товару не прив’язана до жодного із перелічених факторів, то й можливості використати такий пункт у сторін не буде.

Не забуваємо, що внесення змін до будь-якого договору можливе лише у випадках, передбачених умовами договору, та якщо такі дії не суперечать законодавчим вимогам. Також про той факт, що внесення змін до істотних умов договору повинне бути погоджене обома сторонами, а отже найбільш безпечним варіантом у даному випадку буде укладення додаткової угоди у порядку, передбачену умовами конкретного договору.