Під час здійснення закупівлі через електронний каталог шляхом запиту пропозицій постачальників замовник у разі виникнення підстав визначених Порядком формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (далі - Порядок №822) може відмінити запит пропозицій постачальників. Але для того, щоб правомірно відмінити запит пропозицій постачальників варто проаналізувати кожну із підстав.
Пункт 65 Порядку № 822 визначає, що замовник може відмінити запит пропозицій постачальників до укладення договору у разі:
- відсутності подальшої потреби в закупівлі;
- скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі;
- якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.
У разі відміни запиту пропозицій постачальників замовник обов’язково зазначає причину такої відміни.
У разі відміни запиту пропозицій постачальників замовник оприлюднює таке рішення в електронній системі закупівель протягом одного робочого дня з дня його прийняття.
Аналіз кожної підстави відміни запиту пропозицій постачальників
Законодавець визначає підстави для відміни запиту пропозицій постачальників, проте жодних вимог до документального підтвердження пункт 56 Порядку №822 не містить. Водночас будь-яка дія уповноваженої особа, в тому числі відміна, повинна бути аргументованою, тож рекомендуємо документально підтверджувати застосування підстави для відміни запиту пропозицій постачальників. Зокрема, замовник в кожному конкретному випадку повинен довести чи то відсутність потреби чи то скорочення видатків чи то що неможливість здійснення закупівлі стало внаслідок дії обставин непереборної сили.
Такі рекомендації грунтуються на позиції Касаційного адміністративного суду Верховного Суду України у справі № 640/23977/21 від 01.09.2022, який зазначив, що аналіз наведеної правової норми свідчить, що у замовника наявна можливість відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі, але ця можливість не може бути необґрунтовано дискреційною. Законодавство з публічних закупівель має доволі схожі положення щодо відміни відкритих торгіа та запиту пропозицій постачальників, тому не зважаючи на те, що наведена позиція суду стосується відкритих торгів, рекомендуємо керуватися нею й під час відміни запиту пропозицій постачальників. Тож розглянемо більш детально кожну підставу.
1. Відсутність подальшої потреби в закупівлі
Для застосування даної підстави можна виділити такі умови:
- відсутня потреба у товарах, які закуповуються замовником;
- наявність документального підтвердження;
- не проведення закупівлі на ці ж товари в поточному році.
Замовник в кожному конкретному випадку повинен довести, що в подальшому такі товари йому не будуть потрібні в поточному році.
2. Скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі
Поняття «видатки замовника» національне законодавство не містить. Водночас Бюджетний кодекс України містить визначення видатки бюджету - кошти, спрямовані на виконання бюджетних програм, передбачених відповідним бюджетом. До видатків бюджету не належать: погашення боргу; надання кредитів з бюджету; розміщення бюджетних коштів на депозитах; придбання цінних паперів; повернення надміру сплачених до бюджету сум податків і зборів та інших доходів бюджету, проведення їх бюджетного відшкодування (пункт 13 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України).
Тлумачний словник української мови визначає, що видатки - витрати, видання коштів, матеріалів і т. ін. для чого-небудь, викликані чимось або необхідні для здійснення тієї чи іншої мети; кошти, витрачені або необхідні для здійснення чого-небудь; зменшення активів або збільшення зобов'язань в зв'язку з придбанням товарів або послуг.
Тото видатки - це кошти спрямовані на придбання товарів, робіт та послуг необхідних замовнику згідно кошторису або фінансового плану замовника.
Замовники відміняючи закупівлю у зв’язку із скороченням обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів повинні підтвердити таке скорочення. Наприклад, таким підтвердженням може бути рішення розпорядників бюджетних коштів, які визначені в статті 22 Бюджетного кодексу України про зміну розподілу витрат бюджету певного замовника або інший відповідний фінансовий документ.
3. Якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили
Особливості обставин непереборної сили визначені Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні», де обставини непереборної сили ототожнюються із форс-мажорними обставини.
Відповідно до частини 2 статті 14-1 зазначеного Закону форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, та інші, які перелічені в даній законодавчій нормі. При цьому зазначені обставини не є вичерпними.
Відміняючи запит пропозицій постачальників замовникам необхідно насамперед з’ясувати чи настала одна з обставин непереборної сили, які передбачені частиною 2 статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні».
При цьому, важливо, що замовники повинні документально довести настання таких обставин та врахувати, що обставини непереборної сили повинні виникнути після оголошення запиту пропозицій постачальників.
Оформлення рішення про відміну запиту пропозицій постачальників
Якщо аналізувати норму, якою визначено право замовника щодо відміни запиту пропозицій постачальників, то законодавцем передбачено, що у разі відміни запиту пропозицій постачальників замовник протягом 1 робочого дня з дня прийняття відповідного рішення оприлюднює в електронній системі закупівель прийняте рішення.
Тобто замовник повинен прийняти рішення про відміну запиту пропозицій постачальників. Відповідно до статті 11 Закону рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.
Тому рішення про відміну запиту пропозицій постачальників має бути оформлено у вигляді протоколу уповноваженої особи.
Строк оприлюднення рішення про відміну запиту пропозицій постачальників
У разі відміни запиту пропозицій постачальників замовник оприлюднює таке рішення в електронній системі закупівель протягом 1 робочого дня з дня його прийняття (пункт 65 Порядку № 822). Тобто уповноважена особа має 1 робочих день на оприлюднення рішення про відміну запиту пропозицій постачальників, який має відраховуватися з наступного дня. Розглянемо на прикладі:
“Замовником 07.03.2025 прийнято рішення про відміну запиту пропозицій постачальників, відповідно уповноважена особа має оприлюднити таке рішення до 10.03.2025 (включно).”
Строк протягом якого замовник має право відмінити запит пропозицій постачальників
Пунктом 65 Порядку № 822 зазначено, що замовник може відмінити запит пропозицій постачальників «до укладення договору». Тож варто з’ясувати, що варто розуміти під визначенням «укладення договору».
Стаття 637 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) визначає, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
В статті 638 ЦКУ зазначено, що договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.
Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.
Якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-комунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі.
Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.
Згідно частини 1 статті 640 ЦКУ договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.
Вбачається, що замовник може відмінити запит пропозицій постачальників від моменту оголошення запиту пропозицій постачальників до моменту укладення договору, тобто до моменту поки обидві сторони не погодили всі умови договору та не надалі свою згоду на укладення договору шляхом його підписання.
Алгоритм дій уповноважено особи під час відміни запиту пропозицій постачальників
- Визначаємо чи є підстава для відміни запиту пропозицій постачальників.
- Готуємо обґрунтування та документальне підтвердження наявності підстави для відміни запиту пропозицій постачальників.
- Складаємо протокол уповноваженої особи.
- Зазначаємо в електронній системі закупівель причину відміни запиту пропозицій постачальників та оприлюднюємо протокол, яким прийнято рішення про відміну запиту пропозицій постачальників протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення.
Протокол щодо відміни запиту пропозицій постачальників в залежності від вартості предмету закупівлі на рік можна знайти в Прикладах протоколів для здійснення закупівлі через електронний каталог ≥ 100 тис. грн та Прикладах протоколів для здійснення закупівлі через електронний каталог ≤ 100 тис грн.