Застосування норм щодо локалізація під час проведення ЗПП

Згідно до підпункту 1 пункту 6-1 розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону уповноважений орган здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 

В свою чергу Закон скеровує до Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 2 серпня 2022 р. № 861 (далі - Порядок № 861), який встановлює механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі і визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону України “Про публічні закупівлі” та додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону. 

Так, п.4 Порядку № 861 передбачає, що ступінь локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі (далі - ступінь локалізації), підтверджується Мінекономіки в автоматичному режимі під час формування переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва (далі - перелік), на підставі поданої виробником товару заявки про включення товару до переліку (далі - заявка) за формою згідно з додатком 1 і документів, які визначенні у даному пункті.

Пунктами 6 та 7 Порядку № 861 встановлено, що :

• Заявка разом з іншими документами, передбаченими пунктом 4 цього Порядку, подається безоплатно особисто виробником товару в електронній формі шляхом заповнення електронних форм з окремими полями на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал) з накладенням кваліфікованого електронного підпису (далі - електронний підпис) керівника юридичної особи або уповноваженої ним посадової особи виробника товару або фізичної особи - підприємця - виробника товару.
• Відповідність товару вимогам пункту 5 цього Порядку підтверджується шляхом зазначення необхідної інформації в електронних полях заявки та додавання до заявки документів, передбачених пунктом 4 цього Порядку. Виробник товару несе персональну відповідальність за зміст, достовірність, актуальність, повноту та коректність інформації, яка подається ним відповідно до пункту 4 цього Порядку.

У разі відсутності документів, передбачених пунктом 4 цього Порядку, товар виключається з переліку через один місяць з дати набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 р. № 597 “Про внесення змін до порядків, затверджених постановами Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. № 166 і від 2 серпня 2022 р. № 861”. (п.12 Порядку № 861).

Мінекономіки проводить аналіз інформації, що міститься в переліку, а також документів, на підставі яких товар включено до переліку за результатами автоматичного опрацювання заявок, поданих на веб-порталі.

Мінекономіки інформує комісію щодо розгляду питань діяльності електронної системи закупівель у разі виявлення:

• невідповідності виробника товару, включеного до переліку, вимогам, визначеним цим Порядком;
• відсутності документів, передбачених пунктом 4 цього Порядку;......

Отже, із наведених норм вбачається, що заявка про включення товару до переліку здійснюється на підставі поданої виробником товару заявки про включення товару до переліку та поданих документів, які визначенні у п.4 Порядку № 861. Та, у разі якщо відсутні документи, передбачені пунктом 4 Порядку, товар виключається з переліку за ініціативи Мінекономіки.

Таким чином, вбачається що у замовника може виникнути ситуація, що на момент проведення ЗПП товар щодо якого виробником підтверджено ступінь локалізації виробництва, але на момент виконання договору такий товар може бути виключений із переліку.

Тому, рекомендуємо зберігати інформацію про перевірку ступеня локалізації товару запропонованого учасником (переможцем відбору), аби мати відповідне документальне підтвердження. А у разі відсутності товару у Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації під час виконання договору про закупівлю нагадати постачальнику про необхідність його включення.

До прикладу моніторингу ДАСУ по закупівлі  UA-2023-11-02-008702-a, у якій аудитори встановили порушення щодо не підтвердження ступеня локалізації виробництва товару з причини відсутності інформації щодо відповідного ступеня локалізації товару на веб-порталі та офіційному веб-сайті Мінекономіки. Проте такі висновки аудиторів краще оскаржувати в судовому порядку, щоб зменшити вірогідність встановлення таких порушень 

Щодо недійсності договору. Договір про закупівлю може бути визнаним недійсним у судовому порядку. При цьому, п.21 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;

2) укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;

3) укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;

5) коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Із аналізу наведених норм, відсутня підстава яка б передбачала нікчемність договору про закупівлю як "укладання договору про закупівлю" на предмет закупівлі щодо якого недотримані вимоги Порядку № 861.

При цьому, якщо замовником буде укладений договір про закупівлю за результатами ЗПП, але аудиторами буде визначено порушення (але не за "не дотримання вимог щодо наявності документів, які передбачені п.4 Порядку № 861", а якщо товар буде виключений з переліку), то в такому випадку аудитори у висновку можуть у зобов'язальній частині щодо усунення
порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких
порушень): зобов'язати замовника розірвати договір або здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення тощо.

Якщо розглядати коло осіб, які притягаються до відповідальності, то у даному випадку мова може йти про адміністративну відповідальність або відповідальність з точки зору Кодексу законів про працю України (дисциплінарна відповідальність). Відповідно, у такому випадку це є персональна відповідальність особи, яка вчинила порушення (якщо порушення допущено уповноваженою особою, то до відповідальності буде притягатися УО).