Переговорна процедура після відміни відкритих торгів: умови застосування підпункту 1 пункту 13 Особливостей

1) коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, зокрема за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до учасника процедури закупівлі, з яким укладається договір про закупівлю, зокрема щодо його відповідності кваліфікаційним критеріям, не повинні відрізнятися від вимог, що визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), і сума договору про закупівлю без урахування податку на додану вартість не може перевищувати очікуваної вартості предмета закупівлі, зазначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток зазначений у тендерній документації.

У разі здійснення закупівлі на цій підставі замовник в обґрунтуванні зазначає унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів, процедуру яких було відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, зокрема за лотом.

Яких умов варто дотримуватись замовнику при застосуванні положень підпункту 1 пункту 13 Особливостей?

При здійсненні закупівлі, шляхом застосування вимог підпункту 1 пункту 13 Особливостей, замовникам слід забезпечити наявність кожної із наступних умов:

1. Вартісні межі для придбання товарів / робіт / послуг визначені пунктом 10 Особливостей.

Звертаючись до Особливостей, можливість проведення закупівлі шляхом здійснення переговорної процедури передбачена в пункті 10 Особливостей, відповідно до якого замовники, визначені пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 Закону, зокрема централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, і замовники, визначені пунктом 4 частини першої статті 2 Закону, здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 1 млн. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом «Порядок проведення процедури закупівлі» цих особливостей, та / або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407), із урахуванням положень, визначених цими особливостями, та / або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей, та / або шляхом застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до умов, визначених пунктом 13 цих особливостей.

А тому застосування підпунктом 1 пункту 13 Особливостей передбачено для «надпорогових» закупівель, тобто для наступних вартісних меж:

• товарів і послуг – становить або перевищує 200 тис. гривень (для замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон));
• робіт – становить або перевищує 1,5 млн. гривень (для замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини 1 статті 2 Закону);
• товарів і послуг – становить або перевищує 1 млн. гривень (для замовників, визначених пунктом 4 частини 1 статті 2 Закону);
• робіт – становить або перевищує 5 млн. гривень (для замовників, визначених пунктом 4 частини 1 статті 2 Закону).

2. Відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, зокрема за лотом.

Згідно пункту 32 частини 1 статті 1 Закону, тендерна пропозиція – пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 31 Особливостей визначено, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин 1, 4, 6 та 7 статті 26 Закону.

А пунктом 33 Особливостей передбачено, що тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.

З вищесказаного випливає, що учасник процедури закупівлі відкриті торги має можливість подати тендерну пропозицію виключно у встановлені замовником терміни із дотриманням законодавчих норм. Окрім цього подання тендерної пропозиції може відбуватися і за окремим лотом.

Повертаючись до вимог підпункту 1 пункту 13 Особливостей, мова йде про відміну відкритих торгів саме на підставі неподання жодної тендерної пропозиції, в тому числі за лотом, у визначені умовами закупівлі терміни. А отже якщо на відкриті торги подано хоча б одну тендерну пропозицію, то відповідної умови даного виключення дотримано не буде. Також звертаємо увагу, що вираз «не подано тендерних пропозицій» не варто ототожнювати із відхиленням тендерної пропозиції / всіх тендерних пропозицій.

3. Предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю не повинні відрізнятися від вимог, що визначені замовником у тендерній документації.

Відповідно для можливості застосування підпункту 1 пункту 13 Особливостей, замовник повинен закупити товар / роботи / послуги, які повністю відповідають вимогам, що передбачений в тендерній документації закупівлі, яка була автоматично відмінена. Серед таких умов можна виділити вимоги до:

• предмета закупівлі;
• технічних, кількісних та якісних характеристик;
• проєкту договору про закупівлю.

4. Вимоги до учасника процедури закупівлі, з яким укладається договір про закупівлю, зокрема щодо його відповідності кваліфікаційним критеріям, не повинні відрізнятися від вимог, що визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей).

Тобто замовнику до моменту здійснення переговорної процедури варто переконатись, що постачальник товару / надавач послуг / виконавець робіт відповідає вимогам, встановленим у відкритих торгах, що не відбулися, в тому числі щодо його відповідності кваліфікаційним критеріям.

Виключенням в такому випадку стануть вимоги тендерної документації закупівлі, що не відбулася, які стосуються:

• вимог, визначених пунктом 47 Особливостей;
• вимог щодо забезпечення тендерної пропозиції (адже в даному випадку тендерна пропозиція не подається).

В той же час звертаємо увагу на наступне. Відповідно до норм пункт 37 частини 1 статті 1 Закону, учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому враховуючи пункт 18 частини 1 статті 1 Закону, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Тож як бачимо, законодавство дещо розмежовує статус «учасника процедури закупівлі» та «переможця процедури закупівлі». А тому виключення щодо норм пункту 47 Особливостей доцільно застосовувати виключно щодо учасника процедури закупівлі. Тобто у разі здійснення переговорної процедури відповідно до підпункту 1 пункту 13 Особливостей, замовнику слід отримати від переможця так звані «документи переможця».

5. Сума договору про закупівлю без урахування податку на додану вартість не може перевищувати очікуваної вартості предмета закупівлі, зазначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток зазначений у тендерній документації.

Звертаючись до норм пункту 14 Особливостей, очікувана вартість предмета закупівлі зазначається в річному плані закупівель з урахуванням податку на додану вартість у разі, коли операція з постачання такого предмета закупівлі (товарів, робіт, послуг) підлягає оподаткуванню податком на додану вартість відповідно до законодавства.

В той же час пунктом 26 Особливостей визначено, що очікувана вартість предмета закупівлі в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначається без урахування податку на додану вартість.

З вищезазначеного випливає, що очікувана вартість закупівлі, відображена в оголошенні про проведення відкритих торгів, в будь-якому разі повинна зазначатись без врахування податку на додану вартість. А отже розраховуючи максимально допустиму очікувану вартість закупівлі, що здійснюється згідно норм підпункту 1 пункту 13 Особливостей, варто враховувати наступне:

• у разі якщо товар / робота / послуга, що закуповується, підлягає оподаткуванню податком на додану вартість, в тому числі за ставкою 0%, відповідно до Податкового кодексу України та інших нормативно-правових актів, а також постачальник товарів / виконавець робіт / надавач послуг є платником такого податку, то замовник укладає договір про закупівлю у відповідності до підпункту 1 пункту 13 Особливостей із врахуванням податку на додану вартість таким чином, щоб сума такого договору без врахування податку на додану вартість не перевищувала очікувану вартість закупівлі, що не відбулася (зазначена в оголошенні про проведення відкритих торгів);
• у разі якщо товар / робота / послуга, що закуповується, підлягає оподаткуванню податком на додану вартість відповідно до Податкового кодексу України та інших нормативно-правових актів, а також постачальник товарів / виконавець робіт / надавач послуг не є платником такого податку, то замовник укладає договір про закупівлю у відповідності до підпункту 1 пункту 13 Особливостей без врахування податку на додану вартість таким чином, щоб сума такого договору без врахування податку на додану вартість не перевищувала очікувану вартість закупівлі, що не відбулася (зазначена в оголошенні про проведення відкритих торгів);
• у разі якщо товар / робота / послуга, що закуповується, не підлягає оподаткуванню податком на додану вартість відповідно до Податкового кодексу України та інших нормативно-правових актів, то замовник укладає договір про закупівлю у відповідності до підпункту 1 пункту 13 Особливостей без врахування податку на додану вартість таким чином, щоб загальна вартість такого договору не перевищувала очікувану вартість закупівлі, що не відбулася;
• якщо умовами закупівлі зазначений прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, то замовник враховує такий прийнятний відсоток і при укладенні договору про закупівлю відповідно до підпункту 1 пункту 13 Особливостей.

6. Здійснення переговорної процедури.

Для можливості застосування положень підпункту 1 пункту 13 Особливостей, замовник повинен дотриматись всіх вище зазначених умов.

Якщо замовник планує зменшити кількісні характеристики предмету закупівлі, то замовник не зможе виконати умову визначену підпунктом 1 пункту 13 Особливостей, а саме кількісні характеристики не повинні відрізнятися від вимог, що визначені замовником у тендерній документації, та відповідно замовник не зможе правомірно здійснити закупівлю згідно підпункту 1 пункту 13 Особливостей.